淺談西方形式主義司法傳統的文化成因及啟示論文
論文摘要：西方形式主義司法有其獨特的文化成因，根源于實(shí)證主義法學(xué)，判例法、法典化及司法的困難促進(jìn)了司法的形式主義。中外形式主義司法在解決糾紛中有著(zhù)不同的作用機理，西方的形式主義對我國司法的改造有重大啟示。
論文關(guān)鍵詞：司法；形式主義；成因；比較；啟示
一、西方形式主義司法的特點(diǎn)
法治是西方的產(chǎn)物，早期的法治是以形式主義的法治為特點(diǎn)的。亞里士多德認為：“要使事物合乎正義(公平)，必有毫無(wú)偏私的權衡，法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權衡�！彼痉▽徟性谠缙诘臋嗤砸彩且砸巹t的平等適用為前提的，即形式主義的法治傳統(本文指的是形式理性化的司法)�！芭袥Q應當非常公允：不能對富人是一種判決，對窮人是另一種判決；也不能對你的朋友是一種判決，對你的敵人是另一種判決�！�
對于糾紛究竟是用一套相對地與日常生活常識相分離并事先結構而成的規范體系來(lái)統一地把握處理，還是立足于常識并根據一個(gè)個(gè)糾紛的具體情節情境給予完全個(gè)別化的把握和處理?糾紛的處理，可以分別用“同樣案件同樣對待”和“不存在兩個(gè)相同的案件”來(lái)表達的兩個(gè)側面或范疇，盡管兩者存在深刻的內在矛盾，同時(shí)也無(wú)法以一個(gè)側面來(lái)完全否定另一側面的價(jià)值意義。所以在實(shí)際上，任何文明的糾紛處理樣式恐怕都不得不在某種程度上同時(shí)包含這兩種價(jià)值，并對兩者之間的矛盾作出某種調整性安排。但是，強調哪一個(gè)側面或以哪種價(jià)值為主，卻能夠導致不同文明的糾紛處理樣式或制度安排出現重大的差異。西歐文明強調的是前者，而極為重視后一種價(jià)值則是中華文明的特征。與發(fā)展和運用一套相對獨立于日常生活常識的規范體系這一必要相聯(lián)系，在西歐歷史上很早就出現了專(zhuān)門(mén)從事這種規范體系的生產(chǎn)與再生產(chǎn)的法律家職業(yè)；相反，傳統中國社會(huì )中由于用于認知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識在更大的范圍和程度上是相互重合的，中國古代的司法官吏要在有限的時(shí)間內查清案情，一方面要有官員倫理方面的“常識”，也就是明了做官的責任，另一方面是要有一些關(guān)于當時(shí)當地風(fēng)土習俗人情等方面的“地方性常識”。有了這些“常識”，對于州縣官查明案情可望起到事半功倍的效果。這樣，就能夠很好地理解，為什么清代的律學(xué)教育中將經(jīng)史、方志、檔案等書(shū)籍置于其中的原因了。在這種情況下，極不容易在給予其業(yè)務(wù)內容以肯定性評價(jià)的前提下發(fā)生對法律家職業(yè)的社會(huì )需要。而且，在西歐法的演變過(guò)程中，因為認知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識的相對分離，法律家更容易強調法獨立于倫理道德的性質(zhì)，并發(fā)展出一套外觀(guān)上“中立”于一般倫理道德的特殊程序、技術(shù)和有關(guān)知識。作為法律職業(yè)的律師正是據此來(lái)保障自己謀生的基礎，同時(shí)又向社會(huì )主張自身存在的必要性與正當性。相反，在傳統的中國社會(huì )里，認知和處理糾紛的范疇體系與倫理道德在很大程度上合為一體，糾紛的認知和處理由社會(huì )所公認的道德倫理上優(yōu)越程度不等的主體所主宰，因而不太可能承認某種主體以“中立”的程序或技術(shù)為根據來(lái)主張自己介入糾紛處理過(guò)程的正當性。
在現代西方法治的歷史上，有一個(gè)壓倒一切并包容一切的問(wèn)題，即法律中的形式問(wèn)題。在最廣泛的意義上，形式僅僅意味著(zhù)一種法律制度的特殊的標記：追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性的法律。形式的觀(guān)念認為，作為普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性規則體系的法律的核心，即使不能充分決定，也可以限定官員和私人可以做些什么。形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性是由韋伯創(chuàng )造的具有方法論意義的重要范疇，是他用來(lái)分析經(jīng)濟、法律等社會(huì )制度合理化發(fā)展過(guò)程的工具性概念。形式合理性指的是可以準確計算的合理性。韋伯認為近代法律發(fā)展是一個(gè)法律形式化的運動(dòng)過(guò)程，“法治”就是伴隨現代資本主義的興起而發(fā)展起來(lái)的一種形式合理性的法律類(lèi)型。形式合理性的法律代表了高度邏輯化的普遍性思維，是一種體現“制度化”的思維模式。這種制度化的思維在立法上要求制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實(shí)際情況的完備的體系規則。它具備以下五個(gè)特征：“第一，每一項具體的法律決定都是某一抽象的法律命題向某一具體事實(shí)情境的適用；第二，在每一具體案件中，都必定有可能通過(guò)法律邏輯的方法從抽象的法律命題導出裁決；第三，法律必須實(shí)際上是一個(gè)由法律命題構成的沒(méi)有漏洞的體系，或者，至少必須被認為是這樣一個(gè)沒(méi)有空隙的體系；第四，所有不能用法律術(shù)語(yǔ)合理地分析的東西都是法律上無(wú)關(guān)的；第五，人類(lèi)的每一項社會(huì )行動(dòng)必須總是被型構為或是一種對法律命題的適用或執行，或是對它們的違反，因為法律體系的沒(méi)有漏洞性必須導致對所有社會(huì )行為的沒(méi)有漏洞的法律排序�！表f伯提出的有關(guān)形式合理性的上述五項內容可以分為四個(gè)方面：其一，法律的合邏輯性。這要求成文法有一個(gè)合理的結構，能組成協(xié)調統一的體系，這在微觀(guān)方面要求每一法律內部各個(gè)法律規范之間能互相配合、沒(méi)有矛盾、沒(méi)有空白，在宏觀(guān)方面則要求一個(gè)社會(huì )的全部法律能配合成為一個(gè)協(xié)調、完整的體系。其二，法律的預見(jiàn)性。這要求法律不但能解決已經(jīng)存在的問(wèn)題，對將來(lái)產(chǎn)生的問(wèn)題也應盡可能預見(jiàn)到并加以規范。其三，法律的可預測性。即人們可以通過(guò)法律的規定預知行為的法律后果，破除一切神秘因素或法律之外的因素來(lái)影響人們對自己或他人法律行為后果的預測，這要求法律本身應當盡可能明確、詳盡，同時(shí)盡可能做到抑制司法人員的主觀(guān)隨意性。其四，法律的可操作性和有效性�？刹僮餍砸蠓刹涣饔诔橄蟮脑瓌t，而能為人們提供可操作的標準和程序。有效性則要求所制定的法律能給人們帶來(lái)實(shí)際的效果，不只作為一種擺設。這些是對法律規則本身所提出的最基本的形式要求，且不論法律規則的內容如何、是否公正，這些形式特征是現代社會(huì )立法所應具備的最基本的品質(zhì)。
西方形式主義的法治，不僅包括法律自身的形式合理性，還要求司法的形式合理性，即司法必須依據實(shí)在法進(jìn)行，“據法司法”；法對實(shí)質(zhì)合理性的追求應當以司法的形式合理性為前提、司法應遵循正當程序的要求、司法中立、在法律授權范圍內行使。司法的形式合理性對于法治秩序的建構而言是極為重要的。正如美國學(xué)者龐德所言：據法司法是指“根據權威性律令、規范(模式)或指南進(jìn)行的司法，這些律令、規范或指南是以某種權威性技術(shù)加以發(fā)展和適用的，是個(gè)人在爭議發(fā)生之前就可以確知的，而且根據它們，所有的人都有理由確信他們會(huì )得到同樣的待遇。它意味著(zhù)在具有普遍適用性的律令可以保護的范圍內所實(shí)施的是一種非人格的、平等的、確定的司法”。韋伯也提出：“司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機器一樣運行。這就保證了個(gè)人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預言他們行為的法律后果的可能性�！备焕战淌谝仓赋�，法治的另外一個(gè)美德實(shí)質(zhì)上也仰賴(lài)形式規則和對規則的遵守。如果法官和其他官員按照事先制定的規則行事，那么他們就給了規則治理下的人們一個(gè)按法律要求調整其行為的公正機會(huì )，從而避免了不守法可能導致的相反法律后果。在現代法律制度中，形式規則之所以枝繁葉茂的另一個(gè)原因在于，不訴諸形式規則，就無(wú)法充分實(shí)現許多實(shí)質(zhì)性的公共政策目標。這些目標既包括諸如國防、郵政服務(wù)等傳統目標，也包括公共福利、公共衛生、環(huán)境控制、公共教育、社會(huì )保障。至少在三重意義上，要實(shí)現此類(lèi)寬泛的公共目標，就必須運用形式規則。首先，一般來(lái)說(shuō)，為了有效執行這類(lèi)復雜而盤(pán)根錯節的目標，精微的社會(huì )組織形式不可或缺，而如果不具備將必需的結構、程序、職能制度化的規則，這些形式就不可能存在。其次，就對保障公共信任和合作而言，規則及其實(shí)施過(guò)程的可預期性、統一性和公開(kāi)性必不可少，而這種信任和合作對這類(lèi)目標的實(shí)現是必需的。再次，這些規則必須是形式規則，原因之一至少是，它們必須要由下級的官員來(lái)實(shí)施，而低強制形式性的規則是公眾更不能容忍的㈣。從以上論述我們不難看出司法的形式理性對于保障人類(lèi)自由、提高司法的預見(jiàn)性等的作用。當然在人類(lèi)司法史上，這種嚴格的司法形式主義也曾經(jīng)導致法官機械、僵化地使用法律，成為“自動(dòng)售貨機”似的裁判者，但筆者以為司法形式主義并不是導致這種結果出現的禍端，法律本身缺乏實(shí)質(zhì)理性、司法人員思維僵化才是其中的主要原因。
二、中外形式主義司法的簡(jiǎn)單比較
在形式法范式下，司法對糾紛的解決機理可概括為：(1)司法權獲得獨立性地位，司法機關(guān)是主要的糾紛解決機關(guān)。司法權不再是政治權力的運作形式，而具有獨立的品質(zhì)，體現為司法與立法分離，司法權與行政權分開(kāi)行使。(2)司法判決的邏輯結構為演繹式的，即將普遍性的法律規范適用于具體的案件事實(shí)之上。通過(guò)三段論的推理來(lái)實(shí)現法官的權力，體現對糾紛的解決。(3)程序在司法活動(dòng)中獲得高度重視。法律程序的本質(zhì)是形式主義，程序獲得司法活動(dòng)的中心地位，一方面與形式法范式的性質(zhì)相吻合，另一方面也是架構規范與事實(shí)的通道。形式法范式不僅僅限于法律規則的一般化和體系化，它還意味著(zhù)“從立法至司法的每一個(gè)法律實(shí)踐環(huán)節都必須遵循法定的程序”。形式法范式中的司法程序不僅僅是判決結論作出的一種事件決斷方式，還是司法是否獲得合法性的前提。判決是否有效，程序本身成為一種評價(jià)標準。
與西方國家相比，中國有無(wú)形式主義的司法?肯定不存在嚴格意義上的形式化司法，但如果從司法的確定性及可預見(jiàn)性來(lái)說(shuō)，尚存在形式主義司法的影子。在中國古代“形式主義”的司法只存在于極其狹小的范圍內。按照日本學(xué)者滋賀秀三等的研究，在刑事司法中存在形式主義司法，因為刑事司法由于涉及“重盜命案”等情形，依法審理的'可能性較大，依律審理的依據更為充分，判決的可預見(jiàn)性更強，因此中國一直有“殺人償命，欠債還錢(qián)”的說(shuō)法。另外，在現代民事案件的類(lèi)型化處理中，如當事人第一次起訴離婚，法院的普遍判決不準離婚的做法。
與西方形式化司法解決糾紛相比，我國在糾紛解決上存在如下不足：一是審判程序意識的普遍缺失或弱化，即“重實(shí)體、輕程序”，這種傳統迄今仍未改變。二是個(gè)案的非形式化處理，不管在民事案件還是在刑事案件中，主要是由于民事法律的不完備造成的，同時(shí)還受到法官素質(zhì)的影響。三是糾紛解決依賴(lài)著(zhù)非同質(zhì)化的司法隊伍。雖然我國司法隊伍的學(xué)歷層次有了較大提高，但是高層次人才主要集中在中級以上法院，基層法院法官的同質(zhì)化較差。
三、對我國的啟示
(一)糾紛解決不能影響法治的進(jìn)程，專(zhuān)業(yè)化的司法與糾紛解決應一并得到重視。英美法系法官由于司法的困難，促進(jìn)了司法的專(zhuān)業(yè)化建設。普通法司法當中對司法意見(jiàn)的要求使得法官必須盡可能閱讀更多的判例，積累盡可能多的經(jīng)驗。而我國司法目前對說(shuō)理論證的低要求沒(méi)有對法官的高度專(zhuān)業(yè)化構成挑戰。更有甚者，基層法官的功能偏重于解決糾紛而非實(shí)施規則的事實(shí)也削弱了對法官專(zhuān)業(yè)化的要求，因為運用法律只是解決糾紛的手段之一，而且不一定是最有效的手段，尤其是在鄉土中國。因此探討我們?yōu)楹螞](méi)有出現法官專(zhuān)業(yè)化的原因，法官的責任在于解決問(wèn)題而非實(shí)施法律恐怕是不可忽視的一個(gè)因素。我們之所以沒(méi)有出現法官的專(zhuān)業(yè)化，是因為我們不需要法官的專(zhuān)業(yè)化，還是因為我們的司法難度不夠，不需要專(zhuān)業(yè)化?我們不需要在判決書(shū)中說(shuō)理論證，因為我們的司法不是要實(shí)施法律規則，而是要解決糾紛。當然這是大陸法系國家普遍存在的問(wèn)題，中國更為明顯。但是反觀(guān)世界各國，糾紛的有效解決無(wú)不以司法獨立和司法權威為前提，不然，糾紛難以有效排解，或者是在“運動(dòng)式”司法的作用下壓下去，到一定時(shí)候又要浮上來(lái)。提高司法的專(zhuān)業(yè)化是司法獨立的必不可少的條件，但如果司法的說(shuō)理性不夠，技術(shù)性不強，司法何以服人，又如何才能獨立?但當前基層法院司法目標的價(jià)值取向又對提高司法的技術(shù)含量和專(zhuān)業(yè)化造成了障礙，這種障礙和價(jià)值取向又是由我們的國情和傳統所決定的。這種司法的悖論將成為傳統與變革之間的永恒話(huà)題。
(二)中國傳統司法的弊端在于，中國講求司法(解決糾紛)的實(shí)質(zhì)合理性，但忽視了司法的實(shí)質(zhì)合理性需要有司法的形式合理性為前提。沒(méi)有形式合理l生的糾紛解決，雖然在一定程度上或在一段時(shí)間內能夠使糾紛得到解決或解決得不錯，但不能排除“人治”的干擾和破壞，而會(huì )給極端不理性的司法提供機會(huì )，反而可能導致司法更大的不確定性和不能預見(jiàn)性。中國與西方雖然都在不同程度上追求司法的實(shí)質(zhì)合理性，但由于司法手段、形式、程序、目標等方面的限制程度不同，從而使東西方走上了不同的道路和發(fā)展方向，并且打上了深深的文化烙印。不過(guò)，殊途同歸，中國在建設現代法治國家的目標上與西方的法治并不矛盾，中國的實(shí)質(zhì)價(jià)值取向的司法與后現代化國家的司法在價(jià)值追求上是一致的。但是應當看到，中國法治土壤的貧瘠，司法形式化程度不高，在這方面的缺陷需要加以補正，不然，“皮之不存，毛將焉附”。因此，中國司法在既缺乏西方國家那種形式理性傳統基礎的概念和知識系統作為司法產(chǎn)生的演繹前提，也缺乏西方國家法制現代化的漫長(cháng)歷程中因法律進(jìn)化和范式變革所積累的豐富經(jīng)驗的情況下，就決定了中國司法需要反思西方經(jīng)驗進(jìn)而構建中國自己的概念邏輯和話(huà)語(yǔ)系統，從中獲得啟示而建構中國的法治方案。
(三)中國在解決糾紛中，在法律體系不完備，內容不完善的情況下，應借鑒判例法體例，建立我國的判例指導制度。我國本來(lái)就有判例法與制定法相互為用的傳統，兩者的結合是中華法系的特點(diǎn)與優(yōu)點(diǎn)。從判例法的發(fā)展歷史看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段。由漢朝到唐朝，逐步形成了因案生例的判例形成規則和例優(yōu)于律的判例法適用的普遍認識，是判例法的成熟階段。到了明清時(shí)期，判例法不僅植根于制定法，其本身也納入制定法的范疇，無(wú)論地位與價(jià)值均超過(guò)歷代，是判例法的發(fā)展階段。民國時(shí)期，判例也是法律體系的重要組成部分。中國之所以沒(méi)有走上判例法的道路，既由于悠久的制定法傳統，又由于國家沒(méi)有及時(shí)對判例進(jìn)行匯編，還因為中國古代司法判決的結構與風(fēng)格也阻礙了遵循先例原則的出現。我國現在雖然沒(méi)有建立強制性的判例法制度，由于受兩審終審的影響，上級法院的判例對下級仍然有不言而喻的約束作用，最高法院公報刊登的案例實(shí)際上已經(jīng)發(fā)揮了指導作用。建立判例指導制度，既可以彌補成文法的缺陷與不足，又可以促進(jìn)法律的統一適用，實(shí)現形式化司法。這樣還可以節約司法資源，提高司法效率；發(fā)揮司法能動(dòng)性，積極解決糾紛；提高司法能力，遏制司法****。采用這種制度，有如下優(yōu)點(diǎn)：一是適用的范圍全面。凡是在司法中發(fā)現存在缺陷或漏洞的地方，都可以通過(guò)建立判例指導制度的方式進(jìn)行彌補。二是適用的規則明確。判例指導制度的核心是通過(guò)判例引申出來(lái)規則，這些規則是現實(shí)審判經(jīng)驗的總結，有著(zhù)明確性、確定性和同等條件下的適用性。三是體系的開(kāi)放性。由于司法實(shí)踐是不斷變化的，用來(lái)發(fā)揮指導作用的判例也是不斷發(fā)展的，即判例指導體系是開(kāi)放的，有著(zhù)時(shí)代性。四是發(fā)展的漸進(jìn)性。判例指導制度對法律制度的完善是漸進(jìn)的，它服務(wù)于糾紛解決的實(shí)際需要，有著(zhù)不斷積累和完善的屬性。
(四)司法專(zhuān)業(yè)化地解決糾紛時(shí)貫徹程序公正意識，按照正當程序引導出法律結果，加強對權力的制約，防止特權法的出現和權力對司法的干擾。中國法官的非職業(yè)化傳統有著(zhù)深厚的歷史根基，所以在中國的現實(shí)審判活動(dòng)中存在一種常見(jiàn)的現象：社會(huì )大眾與行家里手對待法律問(wèn)題并不存在什么差異或隔閡，程序意識淡薄，民憤對司法有著(zhù)不同程度的影響。在佘祥林“殺妻案”中，如果法院不是采取反復請示、內部協(xié)調、先定后審的“隱性訴訟”方式，而是能遵循程序公正的要求，合理分配舉證責任，按照法律規定對已經(jīng)被“污染”的證據予以排除，通過(guò)透明公開(kāi)的庭審。以“看得見(jiàn)的公正”作出疑罪從無(wú)的判決，不僅判決結果會(huì )得到社會(huì )的尊重，最終冤案也能得以避免。在當今中國法律制度運行中，職業(yè)法律家隊伍尚未形成，正處在法官的職業(yè)化、專(zhuān)業(yè)化進(jìn)程中，尤其需要警惕“人治”觀(guān)念的抬頭和程序功能的弱化。韋伯在分析“專(zhuān)門(mén)化”和法律形式主義傾向的時(shí)候提到：“法律朝反形式主義方向發(fā)展，原因在于掌權者要求法律成為協(xié)調利益沖突的工具。這種推動(dòng)力包括了要求以某些社會(huì )階級的利益和意識形態(tài)代替實(shí)體正義；還包括政治權力機關(guān)如何將法律目標納入其理想軌道；還包括‘門(mén)外漢’對司法制度的要求�！边@番話(huà)對中國的法治建設與糾紛解決有著(zhù)突出的現實(shí)意義。
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