公共行政與行政法社會(huì )分析論文
摘要：本文在政府公共行政與社會(huì )公共行政兩分的框架下，討論了社會(huì )公共行政與行政法的關(guān)系。首先，文章對行政法介入社會(huì )公共行政領(lǐng)域的必要性作了闡述；接著(zhù)提出并不是所有的社會(huì )公共行政都需要行政法的調整；最后討論了行政法對社會(huì )公共行政進(jìn)行調整時(shí)應注意到的兩個(gè)重要問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：社會(huì )公共行政；行政法；公共行政
行政法為何應介入社會(huì )公共行政領(lǐng)域呢？這個(gè)問(wèn)題可以主要從兩個(gè)方面進(jìn)行理解。
第一，這是社會(huì )公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會(huì )公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會(huì )公共行政的區別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會(huì )公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會(huì )公共行政主體不考慮全社會(huì )的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)候就需要有關(guān)的行政管理部門(mén)、司法部門(mén)對社會(huì )公共行政主體進(jìn)行監督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會(huì )組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權力。而社會(huì )組織的公共權力來(lái)源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規授予，僅僅依靠社會(huì )組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問(wèn)題。
在社會(huì )公共行政過(guò)程中，社會(huì )公共行政主體的公共管理行為有可能會(huì )侵犯相對人的重大權益。雖然社會(huì )公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會(huì )涉及到行政法上的救濟問(wèn)題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時(shí)，我們沒(méi)有理由堵上司法救濟這扇大門(mén)。
第二，把社會(huì )公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會(huì )公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來(lái)了新的發(fā)展機遇，將會(huì )改變行政法的內涵和外延�，F代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家?jiàn)W斯丁，他認為行政法是規定主權行使之限度與方式：君主或主權者直接行使其主權，或其所屬之高級行政官吏之行使主權者授予或委托之部分主權。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個(gè)方面概括行政法的定義，如著(zhù)名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關(guān)于行政機關(guān)的.權力和程序的法律，包括法院對行政活動(dòng)的司法審查在內，2也包括行政機關(guān)所制定的程序法規在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著(zhù)名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發(fā)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。
在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著(zhù)廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數學(xué)者認為，行政法是有關(guān)調整公共行政組織與權限、協(xié)調市民與行政權的法。通過(guò)行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權力行為轉變?yōu)楣卜⻊?wù)，行政的功能從權力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會(huì )作用。
無(wú)論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應了現實(shí)社會(huì )生活的需要。在今后的社會(huì )發(fā)展中，社會(huì )組織將行使越來(lái)越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規范總和的行政法固步自封，無(wú)視社會(huì )公共行政的存在，將會(huì )大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會(huì )組織依法有序地在國家與社會(huì )之間發(fā)揮作用。
把社會(huì )公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規范性文件，還是各級政府制訂的行政法規、行政規章、其他規范性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問(wèn)題。而社會(huì )公共行政就此問(wèn)題提供了一個(gè)新途徑。一般而言，社會(huì )公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類(lèi)公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì )公共行政容易反映民意，其管理活動(dòng)更容易得到公眾的認同。在這個(gè)基礎上，我們就可以將社會(huì )公共行政中公眾反映的問(wèn)題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿(mǎn)足公眾的需要、現實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當的時(shí)候將社會(huì )公共行政主體制訂的一些暫時(shí)還不具有法律效力的規范以行政法的形式確定下來(lái)，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會(huì )公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會(huì )，政府公共行政和社會(huì )公共行政的區分已經(jīng)越來(lái)越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線(xiàn)�！半m然傳統的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會(huì )，政府公共行政和社會(huì )公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關(guān)的決定，或者是出于工資和預算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成�！�
我國已有學(xué)者認為，現代行政法應當將社會(huì )組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會(huì )組織行使公共權力的范圍越來(lái)越廣泛，也越來(lái)越頻繁。2.這種社會(huì )的公共行政與政府機關(guān)的行政并沒(méi)有本質(zhì)上的區別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會(huì )組織的公共管理行為必然會(huì )影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規范和調整才能確保社會(huì )組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會(huì )組織管理行為的侵犯。
可見(jiàn)，社會(huì )公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時(shí)代對行政法的要求，是社會(huì )的客觀(guān)需要。
在探討社會(huì )公共行政范圍時(shí)，本文非著(zhù)重于政府公共行政與社會(huì )公共行政的界定，而是將社會(huì )公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個(gè)問(wèn)題自然而然又涉及到公法與私法的界分問(wèn)題。因為我們區分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規范。
凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問(wèn)題是一個(gè)政治問(wèn)題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區分公法和私法要以這樣一個(gè)問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線(xiàn)。劃定界線(xiàn)的理由影響劃定界線(xiàn)的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。
“簡(jiǎn)而言之，我們可以說(shuō)，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規則與原則適用的適當空間這一規范性問(wèn)題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭議的價(jià)值判斷�！�7凱恩教授給出了說(shuō)明理由的一個(gè)路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來(lái)確定界線(xiàn)之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內，我們也許還會(huì )得到別的路徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當方式。
從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營(yíng)以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營(yíng)公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營(yíng)，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應當適用憲法關(guān)于平等權的規定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務(wù)的機構，應屬于公共領(lǐng)域。9可見(jiàn)，公共職能是不斷地隨著(zhù)形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進(jìn)行界定。
中國目前的社會(huì )公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì )中介行政四大類(lèi)。10那么，是否所有的這些社會(huì )公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個(gè)體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進(jìn)行一定調整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會(huì )組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒(méi)有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會(huì )公共行政時(shí)，下面因素是應該被考慮到的：
第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會(huì )公共行政涉及到公眾的重大權益時(shí)，我們需要法律的介入以規范其行使并提供有關(guān)的救濟方式。社會(huì )公共行政在很大程度上是一種自主管理，會(huì )形成自我約束機制或規范，但自我管理涉及到公民個(gè)人的重大權益時(shí)，法律保留的原則是應堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個(gè)公共社區不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設立一個(gè)可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強制的機構。
第二，社會(huì )公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會(huì )系統中的地位如何。如果該項公共職能關(guān)系到可能?chē)乐赜绊懝姷念I(lǐng)域，行政法應對其進(jìn)行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調整，單純以社會(huì )組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個(gè)城市的公共汽車(chē)營(yíng)運，在交由社會(huì )組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會(huì )組織私自決定停止公共汽車(chē)營(yíng)運，勢必給這個(gè)城市的市民交通帶來(lái)重大影響。因而行政法不應完全退出該領(lǐng)域，應由有關(guān)行政機關(guān)監督社會(huì )組織的公共職能履行。
第三，社會(huì )公共行政管理手段的強制性程度。如果社會(huì )公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。
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8.12.13.沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁(yè)。
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