新興權利司法生成機制研究的論文
一、權利的概述
權利作為一個(gè)含義復雜的概念，學(xué)說(shuō)紛繁蕪雜，各具其理，但就其對權利進(jìn)行界定的角度和方法來(lái)看，權利主要包括有這幾個(gè)方面的內容:自由、利益、主張、資格、規范與選擇等。權利人對自身利益的主張能否得到實(shí)現，關(guān)鍵在于這種主張是否具有正當性，正當性是由某種外在的權威來(lái)評價(jià)和保障的，可以是習慣，可以是道德，也可以是法律。而新興權利則是對于法律沒(méi)有規定的，在新興案件中出現的權利利益的主張。權利的主體是社會(huì )個(gè)體，其目的是自由，形式是實(shí)質(zhì)為理性的主張，實(shí)現和保障力量是正義(正當)，基礎和質(zhì)料是利益。權利所包含的客體所指涉的客體一般包括物或者行為，主體對客體，為了實(shí)現某種利益或者價(jià)值，而能夠積極采取的某種行為手段。而該種行為手段是在得到社會(huì )的普遍認可的，是符合其目的和正義的。因此，作為權利的邏輯結構，其前提是必須符合正義的，能夠為社會(huì )所公認，其主體是人，行為要求符合社會(huì )規范和人們的普遍認可。權利的每一次的發(fā)展與完善都是權利所指涉的客體的范圍的擴大與發(fā)展。而這個(gè)擴大的邏輯也是人類(lèi)認知擴大的邏輯。
二、權利的生成
權利既然包含有主體、客體、行為、目的等要素。權利的諸要素中主體和行為是不變的，都是人和人的行為，目的一般都是一定價(jià)值導向的利益，前提都是符合正義的。因此，權利的形成實(shí)質(zhì)上是權利的客體被人們認知，再到普遍接受，最后制度化、規范化的。這個(gè)過(guò)程也就是權利的形成過(guò)程�，F代社會(huì )各種權利的要求，最終都要得到法律的確認，作為眾多具體權利的主體，司法的救濟為其權利的維護提供了途徑。相對其他現代權威和力量，獨立的司法權和有效的司法運作機制更能穩定而經(jīng)常地調整和調和各種相互沖突的利益。無(wú)救濟則無(wú)權利，因此，訴訟成為了權利救濟的主要途徑。司法過(guò)程不僅是權利救濟的過(guò)程，同時(shí)也是權利生成的過(guò)程。在一個(gè)具體案件中，人們因糾紛而起訴到法院，這個(gè)過(guò)程其實(shí)就是當事人維護自身利益的過(guò)程。在訴訟程序中，起訴的事件必然是與當事人直接或者間接相關(guān)的'，而當事人的目的是希望法院受理此案，并且主持公道，支持其訴求。當事人適格的前提下，其提出的要求也即是訴訟請求，這個(gè)訴訟請求時(shí)與當事人為了排除其妨害而行使的在實(shí)體法上行使的請求權密切相關(guān)。當事人某一物的利益受到他人不當影響時(shí)候，所采取的行為就是行使相關(guān)的實(shí)體法請求權，這一請求權在訴訟程序中也就表現為訴訟請求。當訴訟起訴到法院的時(shí)候，法院經(jīng)審查受理后，就是當事人雙方之間圍繞案情，各自主張舉證。法院會(huì )根據雙方的舉證情況，進(jìn)行判斷。但是新興案件一般沒(méi)有法律的直接規定，法院就需要自己給出解決方案。法院的解決方案一般會(huì )包括對就法律的適用與解釋?zhuān)瑫r(shí)還會(huì )綜合考慮案情，以及雙方的利益關(guān)系，最后作出裁判文書(shū)。而法院的裁判基于既判力，又會(huì )對后續的案件產(chǎn)生影響。因此，對于一個(gè)新型案件，法律沒(méi)有規定的案件，法院的判決就是創(chuàng )制法律，同時(shí)也是創(chuàng )制權利的過(guò)程。當法院支持原告方的訴訟請求的時(shí)候，說(shuō)明原告方請求保護的利益得到了法律的承認與確認。法院經(jīng)過(guò)審判認為原告對該項利益享有一定的權能，法院依法予以確認與保護。但是當法院不支持原告的訴訟請求，那么說(shuō)明該項利益目前還未被法院所認可，其原因或許是因為訴訟的勝敗，也可能是該項利益還未成長(cháng)到法律所認可的范圍。但是這并不代表該項利益不會(huì )被法律所承認。當利益受到侵害，提起訴訟，請求損害賠償，這種利益演變?yōu)檎埱髾�，請求權表現就是訴權。訴權根據救濟種類(lèi)的增加而增加，隨后進(jìn)入實(shí)體法層次的行列中，獲得了權利的外觀(guān)。這種利益就是訴的利益，其作為中介把實(shí)體法與訴訟連接起來(lái)，并通過(guò)訴訟程序對實(shí)體法進(jìn)行加強補充。在救濟法中，訴的利益要件已經(jīng)定型化(的要件)進(jìn)入實(shí)體法領(lǐng)域，這種訴的利益在救濟法中得到認可，其請求權經(jīng)作為新的手段性權利。由于給付和確認都具有連續性，這種值得確認的法律利益得到認可，最后定型化，它有可能成為一種手段性權利在實(shí)體法層次摘到自己的位置。
新的權力就開(kāi)始了生成過(guò)程，新的訴權之創(chuàng )設和想請求的轉化現象將可能同時(shí)出現。當然這個(gè)過(guò)程應該于必要的場(chǎng)合在必要的限度內進(jìn)行，而且必須在綜合考慮應該保護的利益的性質(zhì)。在救濟法的領(lǐng)域認可訴的利益，創(chuàng )制權利生成機會(huì )的關(guān)鍵在于應于保護的法的利益的存在。這種方式在英美法系的國家或許經(jīng)常出現，英美法系的法官更具有法官造法的傳統，法官對創(chuàng )制權利的積極性也更為主動(dòng)。法官積極主動(dòng)的對新情況的理解，積極主動(dòng)的處理案件，形成權利。在大陸法系也同樣有這樣類(lèi)似的情況，只不過(guò)會(huì )引用法律在上位概念或者范疇的規定，來(lái)重新解釋法律，以適應新情況。因此，對于法官來(lái)說(shuō)，法官必須依法審判。對于新類(lèi)型的案件，法官也只能在法律既有的框架體系下對法律進(jìn)行解釋和運用，也就是說(shuō)法官必須在法律原則或者上位的法律規則的規范下，將涉及到案件的具體的規則通過(guò)解釋適用到案件中。這個(gè)解釋的過(guò)程也就是法律適用的過(guò)程，同時(shí)也是以法律語(yǔ)言表述案件事實(shí)與法律的過(guò)程。而法律語(yǔ)言下的案件結果就包含有權利的影子。而這種權利的影子，是具體的初步規范化的權利。這樣的權利在進(jìn)過(guò)多次法院同類(lèi)型的裁判時(shí)，權利就慢慢的浮出了水面。在法治社會(huì )，法院已變得習慣于社會(huì )變化，對社會(huì )問(wèn)題以及自己所作出的裁決的效果富有敏感性。法官不僅離社會(huì )秩序的距離日漸縮小，且在反應上也更加靈敏，法院不再墨守成規，十分熱衷于實(shí)現公民最基本的最低限度的權利，至少，法院在整體上是朝著(zhù)這個(gè)方向不斷發(fā)展。而且這些變化也是公民對法院要求、希望的反映，是司法部門(mén)在社會(huì )秩序中應有地位的反映:當個(gè)人權利意識日益高漲的時(shí)候，法院成為宣布擴張或恢復權利的機構是順理成章的。通過(guò)司法能動(dòng)主義考量社會(huì )正義保障更廣泛的利益使司法權力的合理性有新的歷史基礎，并且獲得人們對它的新的信任。
三、結語(yǔ)
權利生成的過(guò)程，在一種程度上是利益救濟的過(guò)程，而這個(gè)過(guò)程的前提，也即是正義與善。權利更多的關(guān)注的是人的利益的維護，幸福的實(shí)現，以及人性的解放，權利應該是富含人文的關(guān)懷。保障人權，體現人性，尊重人的人格尊嚴，這是現代法治的核心，也是權利價(jià)值的核心。當代我們的法律很多時(shí)候被人們當成了禁錮而規避，這一方面是公民的法治意識的不健全，是不是另一方面也是我們的法律太缺乏溫情。法治精神下的法律本身是主權者治民的利器，法律應該是公民維權的保障。而讓法律多一點(diǎn)溫情，讓權利多一份人為關(guān)懷，是國家、也是每個(gè)人公民動(dòng)應該共同推動(dòng)的，而且也是可以推動(dòng)的。人為關(guān)懷應該法律的固有屬性。
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