代位執行之再認識論文欣賞

　　代位執行之再認識論文

　　代位執行是指被執行人不能清償債務(wù)，但對案外的第三人享有債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，對該第三人強制執行。我國的民事訴訟法中沒(méi)有代位執行方面的立法，只是在《最高人民法院關(guān)于適用執行〈中華人民共和國民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第300條規定：“被執行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒(méi)有異議但又在通知指定的期……

　　一、代位執行的執行依據 執行必須具有一定的執行依據，這是依法執行的前提。申請執行人申請對被執行人進(jìn)行強制執行，其所依據的是生效的法律文書(shū)。在代位執行中，生效法律文書(shū)對第三人沒(méi)有法律拘束力，那么對第三人逕行執行的執行依據是什么呢？有人提出代位執行的理論依據存在缺陷，違背了判決效力相對性原則，況且代位執行沒(méi)有法定執行依據，剝奪了第三人的訴訟權等救濟權（注1）。有人認為執行依據是人民法院向第三人發(fā)出的履行到期債權的通知書(shū)（注2）。也有人認為執行依據是申請執行人據以對被執行人申請強制執行的生效法律文書(shū)（注3）。多數人認為執行依據應該是人民法院針對第三人對履行通知書(shū)無(wú)異議又不履行的情形而制作的民事裁定書(shū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)執行裁定書(shū)）（注4）。筆者同意第四種觀(guān)點(diǎn)。

　　第一種觀(guān)點(diǎn)，只局限于判決效力相對性原則，而忽視了判決效力和執行效力的擴張性原理。在特殊情況下，法律為保證判決的統一性，保障判決得以實(shí)現，賦予判決一定對外效力，即對當事人以外特定的第三人發(fā)生法律效力�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第300條的規定，就體現了執行力的擴張。而代位執行正是基于執行力的擴張而設定的，其理論基礎源于合同法中代位權理論，因此，代位執行是有法律依據的。

　　第二種觀(guān)點(diǎn)認為履行通知書(shū)是執行依據。而履行通知書(shū)只能起到告知作用，并不能產(chǎn)生特定的法律效力，不能作為執行依據是法律文書(shū)，況且第三人可以對履行通知書(shū)提出異議，只要第三人一提出異議，履行通知書(shū)就失去效力，因此，履行通知書(shū)不能作為執行依據。

　　第三種觀(guān)點(diǎn)，更是難以成立。根據判決效力相對性原則，判決效力僅及于當事人，原則上不對第三人產(chǎn)生法律拘束力，當事人不得以生效的法律文書(shū)向第三人主張判決效力，更不得以對自己確立的判決為執行名義要求對第三人強制執行。雖然在特定情況下，法律賦予判決效力和執行效力的擴張性原理，但是我們不能依據擴張性原理直接以對被執行人生效的法律文書(shū)逕行對第三人強制執行。否則，既違背了判決效力的相對性原則，又剝奪了第三人依法享有的異議權。 執行裁定書(shū)，既有效發(fā)揮了執行效力的擴張性的原理，又充分保障了第三人的異議權，是代位執行強有力的執行依據。

　　1、執行裁定書(shū)，具備法律文書(shū)的功能。最近《全國人大常委會(huì )關(guān)于刑法第三百一十三的拒執罪的解釋》對“人民法院的判決、裁定”作了闡述，“人民法院的判決、裁定”是指人民法院依法作出的具有執行內容并發(fā)生法律效力的判決、裁定。而對第三人的執行裁定書(shū)就具有特定的執行內容，況且該裁定書(shū)送達第三人后即發(fā)生法律效力，符合解釋的精神。根據最高院“對被執行人到期債權的執行”的規定，第三人在履行到期債務(wù)通知書(shū)指定的期限內未向人民法院履行，人民法院對其作出強制執行的裁定，應當向其發(fā)出執行通知書(shū)，按一般執行程序予以執行。從這兩方面規定可看出，對第三人的執行裁定具有確定性和強制性，應按一般執行文書(shū)的程序執行，因此，執行裁定書(shū)作為執行依據是有法律根據的。

　　2、執行裁定書(shū)能有效保障第三人權益。代位執行設定了嚴格的適用條件，既要求被執行人對第三人享有的債權已到期，又賦予第三人15天的異議期，況且法院原則上不對第三人的異議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對第三人作出強制執行的裁定后，應當直接送達給第三人，在第三人未按裁定書(shū)履行的情況下，向其發(fā)送執行通知書(shū)，按一般執行程序執行，所有這些條件的規定，足以保護第三人的救濟權。

　　二、代位執行的性質(zhì) 由于司法解釋只對代位執行作了簡(jiǎn)單的規定，所以對代位執行的性質(zhì)有不同的認識。有人認為，代位執行是“繼續執行制度”的體現（注5）。持這種觀(guān)點(diǎn)的人認為民事訴訟法第223條規定：“人民法院采取本法第221條、第222條、第223條規定的執行措施后，被執行人仍不能償還債務(wù)的，應當繼續履行義務(wù)。債權人發(fā)現被執行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時(shí)請求人民法院執行�！边@里的“其他財產(chǎn)”包括對第三人享有的到期債權。所以，代位執行是“繼續執行制度”的表現之一。也有人認為，代位執行是第三人協(xié)助人民法院執行工作是一種行為（注6）。而筆者認為，代位執行只是一種執行方法。持“繼續執行制度”觀(guān)點(diǎn)的人將被執行人的“其他財產(chǎn)”擴大解釋到被執行人到期債權，是缺乏法律依據的。因為財產(chǎn)一般僅指財產(chǎn)所有權的有形物標的，不包括權利，因為債權是有風(fēng)險的。法律規定：在案件未執畢前，被執行人應當繼續履行，申請執行人一旦發(fā)現被執行人有其他可供執行的財產(chǎn)，可隨時(shí)提出執行請求。其目的在于發(fā)動(dòng)申請執行人的主動(dòng)性和積極性，不能把賦予申請執行人的'繼續申請執行請求權等同于代位執行。同時(shí)，代位執行也不是協(xié)助執行制度。協(xié)助執行是法律對有關(guān)單位和個(gè)人規定的義務(wù)，與生效法律文書(shū)對被執行人確定的義務(wù)有質(zhì)的區別，協(xié)助執行人協(xié)助執行是履行其法定義務(wù)，而不是履行生效法律文書(shū)確定的義務(wù)。代位執行就是對第三人的財產(chǎn)進(jìn)行強制執行，而不是要求協(xié)助執行。

　　因此，代位執行不屬協(xié)助執行制度。代位執行是在被執行人采取強制措施后，被執行人仍不能履行法律義務(wù)時(shí)對被執行人享有的債權所采取的一種執行方法，其目的是為了執行，即實(shí)現申請執行人的債權，而不是為了保全債權。代位執行與民事訴訟法中設立的如查封、扣押、凍結、劃撥等執行措施在性質(zhì)上是一樣的。只是代位執行并非能普遍適用于各種執行程序，只能適用于被執行人享有債權的情形。 另外，代位執行也與債權轉讓有嚴格地區別。債權轉讓是指債權人通過(guò)協(xié)議將其債權的全部或部分轉讓給第三人的行為。債權轉讓后原有債權債務(wù)關(guān)系消滅，新的債權債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生，債權人不得再向債務(wù)人追索，必須自行向第三人追索，并自行承擔轉讓風(fēng)險。而代位執行只是依申請人或被執行人申請所采取的一種執行措施，在一定程度上變更了執行主體，目的在于執行被執行人享有的債權，制止逃廢債行為。只有第三人履行債務(wù)后，從實(shí)體法上講其對申請人負有的債務(wù)在第三人履行的范圍內消滅。如果第三人確無(wú)財產(chǎn)可供執行，只能說(shuō)明所采取的執行措施無(wú)法實(shí)現執行目的，此案仍無(wú)法執結，那么被執行人對申請人負有的履行義務(wù)仍不能消滅，被執行人就不能以債權已轉移為由進(jìn)行抗辯。

　　三、代位執行的條件。 在執行中，并非所有被執行人的債權均可執行。一般情況下，只能執行被執行人現有財產(chǎn)，在具備下列條件時(shí)，才能執行被執行人的債權。

　　1、被執行人現有財產(chǎn)不能清償債務(wù)。 只有當被執行人現有財產(chǎn)到了不能清償債務(wù)時(shí)，才能執行被執行人對第三人享有的到期債權。實(shí)踐中，如何認定被執行人現有財產(chǎn)能否清償債務(wù)？由于執行過(guò)程中，對被執行人的現有財產(chǎn)認識一般僅停留在表層，即對其外在的財產(chǎn)狀況有所認識，如房產(chǎn)、車(chē)輛等，而對被執行人隱性的財產(chǎn)現況一般很難調查，如以他人名義的存款等等。如果以外在的財產(chǎn)現狀來(lái)判斷其能否清償債務(wù)，可能只是虛假的事實(shí)，而不是客觀(guān)上的事實(shí)。況且以調查認定的外在現狀來(lái)判斷，有時(shí)很難準確認定，也很難操作。筆者認為，當執行法院窮盡執行措施后仍不能達到執行目的的，就可認定被執行人現有財產(chǎn)不能清償債務(wù)。這種方法，便于執行法官掌握，也容易操作。

　　2、被執行人對第三人享有債權。 債權既包括金錢(qián)請求權，也包括實(shí)物請求權，但不包括專(zhuān)屬于被執行人本身的權利。此外，對第三人享有的債權既包括到期債權，又包括未到期的債權。雖然目前法律、法規將代位執行僅限于到期債權，但筆者認為，代位執行應適用于未到期債權，因為代位執行的目的是執行債務(wù)人的債權，雖然債權未到期，法院仍應對未到期債權采取控制性執行措施，以防止未到期債權流失，從而最大限度保護債權人利益。在強制執行法草案中將未到期債權列為對象之一。到期債權既包括經(jīng)生效法律文書(shū)確認的到期債權，又包括未經(jīng)生效法律文書(shū)確認的到期債權。而我們通常所指的也是未決到期債權，《關(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定〈試行〉》也只規定了這一情形，而對已判決到期債權卻沒(méi)有明確規定。已決到期債權又分為兩種情形：一是被執行人已經(jīng)對第三人申請執行。這類(lèi)情況比較好辦，可以要求其他法院協(xié)助執行。二是被執行人尚未對第三人申請執行。當債務(wù)人的已決到期債權不足以清償到期債務(wù)時(shí)，一些債務(wù)人往往對已決到期債權的申請持消極態(tài)度，他們或者怠于申請執行，或者因對已決到期債權有利益上的牽連，有意不申請執行。這時(shí)，允許債權人對債務(wù)人的已決到期債權行使代位申請執行權，已成為現實(shí)的需要。從執行工作規定來(lái)看，對到期債權并沒(méi)有特別限制，況且已決到期債權是得到確認的到期債權，因此在理論上對已決到期債權申請人也可代位申請執行。

　　3、被執行人怠于行使權利或雖行使債權但未達到目的。 這里有兩層意思，一是被執行人怠于行使，意指應當行使并能夠行使而不行使，二是雖行使其債權但未達到目的。因為對代位執行而言，被執行人是否怠于行使債權從實(shí)質(zhì)上講意義并不明顯，而是能否達到執行目的才是真正意義所在。

　　4、申請執行人或被執行人的申請。 因為執行人到期債權是申請執行人代位行使的權利，這種權利是否行使取決于申請執行人。如果人民法院不依申請執行人的申請，而依職權直接執行，則將剝奪申請執行人的處分權，有悖民訴法的處分原則。被執行人申請代位執行的應區別處理。如果被執行人確無(wú)財產(chǎn)可供執行的，其申請要求對到期債權執行的，此種申請符合代位執行規定的情形，可予以準許。如果被執行人有財產(chǎn)可供執行，那么對其申請代位執行的，應予駁回。

　　四、 代位執行行使效果的歸屬 行使效果的歸屬直接影響到債權的分配和優(yōu)先受償等問(wèn)題，其意義重大。對于申請執行人依法行使代位執行權后，第三人向誰(shuí)清償債務(wù)，是申請執行人還是被執行人，存在兩種觀(guān)點(diǎn)：

　　一種觀(guān)點(diǎn)認為，依傳統民法的代位權理論和債的相對性原則，第三人只對被執行人負有履行義務(wù)，通過(guò)法院執行回來(lái)的債權的所有權人只能是被執行人。當被執行人存在多個(gè)債權人時(shí)，其他案件的申請執行人可按債權比例受償，否則將損害未申請代位執行的其他債權人利益。

　　另一種觀(guān)點(diǎn)認為：代位執行所得的債權直接由第三人向申請執行人履行，因為執行工作規定和合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┚�采用這一觀(guān)點(diǎn)。執行工作規定第61條第二款第12項規定：“第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務(wù)，不得向被執行人清償�！焙贤�法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?1條規定："債權人向次債務(wù)人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務(wù)人向債權人履行清償義務(wù)……"，即由第三人直接向申請執行人履行債務(wù)，申請執行人在受償時(shí)具有優(yōu)先的效力。筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)。 首先，此項規定具有較強的實(shí)體意義。代位執行可直接裁定第三向申請執行人履行債務(wù)，第三人向申請人履行債務(wù)后可抵消申請人對被執行人的債權，并且使被執行人和第三人間的債權債務(wù)關(guān)系歸于消滅。其次，此項規定可以簡(jiǎn)化訴訟程序，減少程序上的繁雜和不便，便于及時(shí)清潔債權債務(wù)，體現出交易活動(dòng)的效能原則。第三，此項規定可激勵積極行使代位權利的債權人。申請執行人最先積極尋找財產(chǎn)，應該得以?xún)?yōu)先受償，讓沒(méi)有行使權利的其他債權人輕而易舉地分享積極行使者辛苦得來(lái)的成果，是不公平的。

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