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　　內容提要：通過(guò)探尋古代中西法律制度不同的文化背景，揭示中國傳統法律刑事化的深層文化原因，指出各文明選擇的應是適合自己價(jià)值取舍的制度，而無(wú)優(yōu)劣之分。

　　關(guān)鍵詞：傳統法律 刑事化 法律文化

　　人類(lèi)歷史上各古代文明都制定了相應的法典，如西方的羅馬《十二表法》，西亞的古巴比倫《漢謨拉比法典》及中國古代早期的《法經(jīng)》，乃至由漢至唐制定的一系列的法典，大都包羅萬(wàn)象，無(wú)所不及。古人立法的不論刑事、民事、程序、實(shí)體等現代分類(lèi)的標準，全部在同一部法典中予以規定的情形，后人稱(chēng)為“諸法合體，民刑不分”。

　　但為何西方會(huì )形成民刑分立，而中國傳統法律卻一直以刑法為為主，甚至民事行為也依靠刑罰解決問(wèn)題。這種現象被學(xué)者將之稱(chēng)為“中國傳統法律刑事化或公法化”，指出在中國古代，中國有刑法無(wú)民法，民事行為甚至違約行為概以刑法處罰之，可以說(shuō)民事法律已經(jīng)刑事化②。但為何同是民事法律關(guān)系的內容，中西方法制卻產(chǎn)生不同的法律后果呢?

　　筆者試圖對這一問(wèn)題進(jìn)行歸納、總結并提出自己的一點(diǎn)看法。

　　一、學(xué)界目前具有代表性的觀(guān)點(diǎn)

　　原因之一：是特定人群的價(jià)值追求不同，是文化類(lèi)型的不同造成的。

　　這是梁治平先生的觀(guān)點(diǎn)，他認為中西法制中對民事法律關(guān)系的規定之不同，是由于中西文化類(lèi)型的不同造成的。我國古代法律政令實(shí)際為道德之器械，以道德統攝法律，這也是我國古代法統一性的價(jià)值基礎③。

　　古人于道德和法律實(shí)際是不加區分的，因而才“出于禮則入于刑”，立法者依其道德準則編制人類(lèi)行為的法典，司法者則在實(shí)踐中盡力推行之�；槿�、收養違制和幼卑犯等所以被視為嚴重的犯罪，是因為這類(lèi)行為在道德的考慮上比較嚴重；田土、錢(qián)債等關(guān)涉民事者，所以為立法者所輕忽，又是因為它們在道德上無(wú)適輕重(所以民間細故)。這種對于行為的道德評估充分地表現于刑罰方面。

　　原因之二：由于傳統中國國家權力和國家規念異常發(fā)達所致。

　　這是張中秋先生的觀(guān)點(diǎn)，他認為，一個(gè)社會(huì )的國家集權和觀(guān)念愈發(fā)達，其刑事也必然發(fā)達。如果發(fā)達到使個(gè)人獨立存在的價(jià)值與利益變得無(wú)足輕重或基本喪失，國家代表了個(gè)人(個(gè)人完全消融在國家之中)，侵犯私人權益是侵犯國家利益破壞社會(huì )秩序，那么這個(gè)社會(huì )的全部法律必然表現為刑法和刑法化法律①。

　　原因之，三：經(jīng)濟基礎及“家國同構”的倫理屬性所決定。

　　范忠信先生認為，中國自西周即出現的一家一戶(hù)小農耕作、自給自足的經(jīng)濟形式，由這種經(jīng)濟生活方式?jīng)Q定的全社會(huì )“一盤(pán)散沙”的性質(zhì)，由這種經(jīng)濟基礎決定的血緣家庭(宗族)的強大的內聚力(亦即排斥外來(lái)權威之力)，可能歷史地決定了：中國若要利用國家形式推動(dòng)社會(huì )進(jìn)步和增進(jìn)共同福利，必須有比西方更強大的國家機構和集權權力，必須更經(jīng)常、更強烈地向人們灌輸國家觀(guān)念。因為在上述兩大因素影響下的中國古代百姓最缺乏的正是國家觀(guān)念②。

　　第二個(gè)問(wèn)題，即為何私人間行為實(shí)際上構成對國家的`傷害的問(wèn)題?范先生是從中國“家國同構”的倫理屬性上來(lái)解釋的。因為家之倫理亦是國家這架政治機器的黏合劑，是以家之逆子必為國之亂臣，是以移孝可以作忠，是以“齊家”可視為治國手段之一。所以對家內成員問(wèn)關(guān)系準則的侵犯(哪怕僅為民事侵害)，實(shí)在有可能使國之黏合劑分解。至于這個(gè)家庭(族)和那個(gè)家庭(族)之間的民事關(guān)系，被視為國這個(gè)大“家”里的“兄弟”關(guān)系，互相有民事侵害也被視為違背了“兄友弟恭”，“貴賤有序”之類(lèi)倫常，故也有損于國家的根本原則，威脅國家的立國之本，所以也要以刑罰治之。

　　以上各位先生的見(jiàn)解，都給我們以啟迪，并為我們進(jìn)一步深入研究，提供了進(jìn)路和方向。

　　但為何中國傳統法律文化會(huì )產(chǎn)生道德和法律彼此不分，乃至引禮人法的情況，法律政令是如何成為道德之器械，道德又是如何統攝法律的?中國古人為何做了這樣的選擇?則需從中國法律文化的底蘊中作深層次的操析。

　　二、筆者的觀(guān)點(diǎn)

　　要解決這一問(wèn)題必須從法律文化的角度出發(fā)去探源尋根。我們知道，法律文化包括法律意識與法律制度兩個(gè)方面。其中法律意識是其深層結構，法律制度是其表層結構。法律意識尤其是其中占統治地位的法律思想通常對法律制度起主導作用，它往往決定了法律制度的特色和樣態(tài)。

　　就中國傳統法律文化來(lái)說(shuō)，儒家法律思想無(wú)疑是其深層結構和核心內容。它不僅奠定了中國傳統法律文化的理論基礎，而且決定了中國傳統法律文化的性狀和風(fēng)貌。同樣它也決定了中國傳統法律刑事化或公法化的形成。

　　1、由其思想根源與治國方略決定

　　儒家法律思想是有其哲學(xué)基礎的即天道論和人性論。二者構成了中國傳統法律文化的理論根據。

　　儒家天道論賦予天道以道德的屬性，天道成了道德化的自然法則。從“天人合一”的思維模式出發(fā)，儒家道德法則與自然法則沒(méi)有區別。認為人間的道德規則與宇宙的自然法則是相通的，“禮”既是道德規則，也是自然法則，它具有至上性、普遍性和權威性。照儒家的說(shuō)法，國家的現行法律必須合乎禮，合乎禮的法律就是“禮法”�！岸Y法”代表了自然與人文的統一了法律的道德精神。實(shí)際上，“禮法”是一種道德化了的法律④。道德的法律化正是中國傳統法律文化的基本特征之一。

　　由此可知，在中國古代，立法者是依其道德準則編制人類(lèi)行為的法典，以現代觀(guān)點(diǎn)看來(lái)屬于民事法律關(guān)系的違法行為，因為嚴重違反了道德準則，因此會(huì )受到道德化了的刑律的處罰，而不考慮所侵犯的權益的經(jīng)濟價(jià)值的多寡。是否會(huì )受到刑罰處罰，以及刑罰的輕重的考量都是以這類(lèi)行為在道德上是否已足夠嚴重為標準，這些才是當時(shí)的立法者所重視的，而不是現今依特定的事件如民事、刑事、商事等而采取不同的處罰方式。這就可以從一個(gè)方面來(lái)解釋梁先生提出的中國傳統法律文化中道德和法律是彼此不分，法律政令是道德之器械，道德統攝法律的觀(guān)點(diǎn)。

　　另外一個(gè)理論根據是儒家的人性論，即“性善”論。但這一理論又經(jīng)過(guò)不同的發(fā)展階段，為了適應統治和實(shí)踐的需要，不斷的完善和修正，但其仍是建立在“性善”的根基之上。

　　第一個(gè)階段：性善說(shuō)源于孔子的“仁”�？鬃記](méi)有明白說(shuō)出人性是善的，只說(shuō)過(guò)“性相近也，習相遠也”，但相近的“性”是一種性善論的說(shuō)法。這種性是上天賦予的道德性“天生德于與予”。

　　孟子從這種善出發(fā)，發(fā)展為人的性善論。他認為，人性中有天賦的四個(gè)“善端”，即仁、義、禮、智這些內在的道德品質(zhì)，其中“仁”是最主要和最基本的。因此，要求推行“仁政”，由圣人擔任最高統治者，推行道德教化。

　　第二個(gè)階段：既然善與生俱來(lái)，人為什么會(huì )犯罪?國家為什么又要制定刑法?在面對現實(shí)和具體問(wèn)題時(shí)，性善說(shuō)無(wú)法解釋清楚各種違禮犯罪及其原因。因此，荀子強調人的“性”是惡的，但他認為這種惡是可以改變的，他提出的“化性”說(shuō)就是要用禮義教化來(lái)改變人的惡性�！皭罕厣鷣y”，因此，制禮必用刑罰，只有通過(guò)刑罰的教化才能使人變善。

　　第三個(gè)階段：漢代巨儒董仲舒為了使儒家思想適合當時(shí)統治的需要，綜合了性善和性惡的觀(guān)點(diǎn)，將法家的思想吸收為其所用。根據天人感應理論，他提出了“性三品”說(shuō)。所以，漢以后儒家化的封建法律在性質(zhì)上

　　和法家系統的法律并無(wú)二致，依然是刑法或刑法化的法律。

　　因此，儒家法律思想強調道德教化的作用，貶低法律的價(jià)值。性善論者認為，既然人性是善的，罪犯就不是天生的。人之所以會(huì )犯罪，那是人性墮落的緣故。為了防止人性的墮落，一個(gè)重要任務(wù)就是靠道德的教育，不靠武力和刑殺。道德教育的內容，就是儒家的仁義禮智之類(lèi)的倫理@。

　　對違反道德者施加刑罰時(shí)，重視的是刑罰的感化功能，強調的是誅心作用。所以，刑罰的終極目的還是落在道德上�？梢�(jiàn)，這種建立在“性善論”基礎上的“德治”方略，與西方建立在“性惡”基礎上的“法治”方略的相比，確實(shí)有很大的不同。

　　西方古代思想家也認為，法律與道德有密切關(guān)系，法律中體現了正義等德性，遵守法律不僅是一種法律要求，也是一種道德要求。守法就意味著(zhù)守德。他們也比較重視道德教育，但更重視法律教育，他們認為，道德覺(jué)悟的提高有助于遵守法律。西方的“法治”強調的是保護人民的權利和限制行政權力，而中國的“德治”，它強調法律的工具價(jià)值，把法律視為皇帝的“治民之具”。西方思想家特別強調道德中的“正義”內容，突出其與公正、公平、平等等價(jià)值的聯(lián)系，而中國思想家則特別強調道德中的“仁愛(ài)”內容，突出其與家庭，國家等價(jià)值的聯(lián)系。

　　2、中國文化傳統對私人財產(chǎn)的否定造成的

　　作為中國封建時(shí)代的主流意識動(dòng)態(tài)，儒家文化對私人財產(chǎn)權進(jìn)行了道德上的否定，即認為對私人財產(chǎn)的追求是道德墮落、人格卑下的表現，這種道德觀(guān)念也直接影響到了封建立法，導致封建法律不注重保護私人財產(chǎn)�！案改冈�，無(wú)私財”，“子婦無(wú)私貨，無(wú)私蓄”。儒家的這種觀(guān)念對后來(lái)的封建法典產(chǎn)生了重要的影響，如《唐律》規定“不孝罪”就是把“別籍異財”(分家析產(chǎn))作為罪狀之一，予以嚴懲。

　　至宋明理學(xué)家更趨于極端化，對個(gè)人利益持一種壓抑甚至否定的態(tài)度。理學(xué)家們在義利問(wèn)題上的基本態(tài)度是輕視乃至否定個(gè)人利益。在這種義利觀(guān)的影響下，也就不能產(chǎn)生出一種真正的個(gè)人財產(chǎn)權利的觀(guān)念，而保護個(gè)人財產(chǎn)的所有權制度也就更不可能被制度出來(lái)。儒家的“重義輕利”的觀(guān)念和“存天理，滅人欲”的觀(guān)念的長(cháng)期影響，使中國人難以產(chǎn)生明確的個(gè)人財產(chǎn)權利的觀(guān)念，而往往將追求個(gè)人利益的行為看成是貪欲橫行、道德敗壞的表現，中國法就不可能對私有財產(chǎn)形成實(shí)質(zhì)的保護。

　　結語(yǔ)

　　綜上所述，中國古代法律刑事化的成因，是中國傳統文化影響的結果，其中主要是受占統治地位的儒家思想的影響，這種影響反映在法律制度中，則是一切法律制度都是維護以“禮”為核心建立起來(lái)的統治秩序服務(wù)的，是一種道德律，而不是西方的權利義務(wù)律。這導致中國傳統法律制度關(guān)注的是言行是否符合被法律化了的道德，而不是個(gè)人的權利義務(wù)，更不會(huì )考慮個(gè)人財產(chǎn)的得失，只有當財產(chǎn)與以“禮”為核心的統治秩序密切聯(lián)系時(shí)，財產(chǎn)才會(huì )被附帶的作為法律關(guān)心的問(wèn)題；但本質(zhì)上，仍然是維護反映“禮”的宗法等級秩序，侵犯財產(chǎn)是次要的，更重要的是侵犯了財產(chǎn)后面所反映的宗法等級制度。

　　所以，不同的制度之后有更深層次的文化差異，各文明所選擇的都是適合自己價(jià)值取舍的制度，“有其特定人群得到的好惡與價(jià)值判斷，是特定人的主觀(guān)價(jià)值追求與當時(shí)社會(huì )客觀(guān)發(fā)展水平相互作用的結果”①。不能籠統地以某一個(gè)標準來(lái)斷定某一種制度的優(yōu)劣和先進(jìn)落后之分，而應取他之長(cháng)，補己所短，通過(guò)對某一傳統法律制度的深入研究，揭示其深層次的文化原因，闡明它們之間的內在聯(lián)系，從而能夠更好地為當代的法制建設服務(wù)。

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