合同法論文論合同保全制度
篇一：合同法論文論合同保全制度
摘要：
市場(chǎng)經(jīng)濟的高度發(fā)展，必然伴隨著(zhù)越來(lái)越多的合同法律關(guān)系的建立。但是，由于當事人雙方之間的利益沖突或其他原因，債務(wù)人不履行合同的情況也越來(lái)越多的浮上層面。保障債權人債權的實(shí)現成為法律的另一重要任務(wù)。合同保全制度便是基于這一點(diǎn)而產(chǎn)生的，它是保障債權實(shí)現的重要措施，主要形式是債權人撤銷(xiāo)權和債權人代位權。但是，它是合同效力及于當事人的一種例外，具有特殊性。它的適用關(guān)乎當事人之外的第三人的權益，所以在適用時(shí)應當注意對善意第三人權利的保護，并針對其本身的獨特性予以充分的考慮，探索保全制度應用新形式。
關(guān)鍵詞：合同保全 債權人撤銷(xiāo)權 債權人代位權 第三人利益保護合同保全的獨特性
正文：
合同保全制度的理論來(lái)源為合同保全理論。所謂合同保全，是指法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當減少或不增加而給債權人的債權帶來(lái)?yè)p害，允許債權人行使撤銷(xiāo)權或代位權，以保護其債權。由此，易得之，合同保全制度的目的便是保護債權人債權的實(shí)現。法律賦予債權人以法定權利來(lái)保障自己的債權得以完全實(shí)現或實(shí)現債權的可能性不減少。合同保全制度是保障債權實(shí)現的一項重要法律措施。
一、合同保全制度產(chǎn)生的根源
觀(guān)現經(jīng)濟的發(fā)展與社會(huì )的進(jìn)步，合同越來(lái)越多的應用于社會(huì )生活，各個(gè)社會(huì )主體基于自身利益的考慮，依自我意志與他人進(jìn)行各種形式的交往。而合同便是一種典型的自由意志的產(chǎn)物，它在法律的限度內允許當事人約定各自的權利與義務(wù)。而這在一定程度上也加大了侵犯他人權利行為出現的可能性，或使社會(huì )主體更具備了私法上的侵害性。因為，主體在自我利益的趨使下，很容易為了實(shí)現個(gè)人利益而損害他人利益，或者說(shuō)產(chǎn)生損害他人利益的心理愿望。
綜合分析，我認為，建立合同保全制度主要是出于以下幾點(diǎn)原因：
�。�1）債務(wù)人財產(chǎn)對債權實(shí)現的意義。這是設立合同保全制度最直接原因。債權的實(shí)現，是以債務(wù)人有履行能力為前提的。而這種履行能力最根本的便是債務(wù)人的財產(chǎn)實(shí)力，也就是其實(shí)際可支配財產(chǎn)的多少。合同保全中的撤銷(xiāo)權與代位權是法律給予債權人的法定權利。二者都與債務(wù)人的責任財產(chǎn)有關(guān)聯(lián)，合同保全制度可以限制債務(wù)人責任財產(chǎn)的不當減少或不增加而損害債權人利益。
�。�2）合同適用的廣泛性。合同適用范圍幾乎涵蓋了經(jīng)濟生活的所有方面，如買(mǎi)賣(mài)、交通運輸、勞務(wù)、贈與、委托、借款等等，并也不斷滲入社會(huì )生活的其他方面。依合同來(lái)調解的社會(huì )關(guān)系多樣化，合同在量上大量增加，無(wú)疑，客觀(guān)上也增加了合同違約發(fā)生的量。需要有效的法律措施保障合同的履行或履行的可能性。合同保全制度也是應勢而生。
�。�3）合同當事人意志的影響。合同當事人為或不為某行為自然會(huì )以自身利益為出發(fā)點(diǎn)，是受其意志支配的。在合同的履行上也同樣，他會(huì )站在自己的角度來(lái)考慮事情，考慮他是否如期履約。如果他認為，按照當事人雙方本有合意來(lái)履約不利于其利益或利益最大化，他就有可能采取損害另一方當事人利益的行為，規避合同義務(wù)或致合同義務(wù)無(wú)法實(shí)現，最終導致合同目的如同虛置，債權人利益受損。從這一方面考慮，也確須建立有效的保全機制來(lái)限制債務(wù)人為所欲為，保護債權人利益。
�。�4）社會(huì )道德問(wèn)題。在我國，國民生活水平得以提高，綜合素質(zhì)加強，受教育水平也在逐步上升，但是，無(wú)可否認，我國國民的社會(huì )道德水平尚有待我們各方面的大力支持與努力。社會(huì )道德是各職業(yè)道德、日常生活道德及品德各方面的一個(gè)有機綜合體。而在當今社會(huì )，我們不難接觸到有違公共道德和為人基本素養的行為。且，在物質(zhì)利益橫流的社會(huì )現狀下，誠信這一基本道德觀(guān)念沒(méi)有得到足夠的實(shí)際上的重視，多數情況下，只是做為原則或文件上的東西，而未有真正的實(shí)體的機制限制各主體嚴格按誠信的要求為或不為某行為。那么，就要求一方在對方有違誠信義務(wù)時(shí)，能得到有效救濟。而這恰是合同保全的目的之一。
�。�5）合同保全制度產(chǎn)生的另一個(gè)重大原因是，基于以往法律上的保障債權制度無(wú)法及于合同當事人之外的第三人，而使得在保障債權人利益上出現了重大不足。就要求有另一保障制度彌補這一不足。
綜上所述，合同保全制度的產(chǎn)生有其必然性與合理性。
二、合同保全制度的形式及適用
合同保全制度有兩種形式，債權人撤銷(xiāo)權和債權人代位權。債權人通過(guò)行使撤銷(xiāo)權和代位權保障其債權得以實(shí)現。
（一） 債權人撤銷(xiāo)權
債權人的撤銷(xiāo)權是指因債務(wù)人實(shí)施減少其財產(chǎn)的行為對債權人造成損害的，債權人可以依程序向人民法院提起訴訟，請求人民法院撤銷(xiāo)該行為的權利。撤銷(xiāo)權兼有請求權與形成權雙重特點(diǎn)，它是債權的一項權能，是由法律規定所產(chǎn)生，是附屬于債權的實(shí)體權利。
A、撤銷(xiāo)權行使的條件
1、債務(wù)人實(shí)施了已經(jīng)或將損害債權的處分財產(chǎn)的有效行為
這一條件主要包括以下幾個(gè)含義：有為處分行為，該行為有損或將損債權，該行為有效。這里所說(shuō)的處分行為包括：第一，債務(wù)人放棄到期債權。債務(wù)人明確表示不再要求其債務(wù)人償還到期債務(wù)。第二，無(wú)償轉讓財產(chǎn)。主要是實(shí)際交付的贈與財產(chǎn)行為。第三，以明顯不合理低價(jià)轉讓財產(chǎn)。我們一般認為，以低于交易地指導坐可市場(chǎng)交易價(jià)70%轉讓財產(chǎn)。這些處分行為都會(huì )使債務(wù)人的責任財產(chǎn)減少，影響其履行能力。
除了述行為，我國《合同法解釋?zhuān)ǘ返?8條規定，債務(wù)人棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長(cháng)到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人提起撤銷(xiāo)權訴訟的，人民法院應當支持。第19條第3款，債務(wù)人以明顯不合理高價(jià)收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據債權人的申請予以撤銷(xiāo)。
但是，并不是處分了財產(chǎn)影響債權實(shí)現的行為就是可以撤銷(xiāo)的行為。如拒絕接受贈與，從事一定的有損財產(chǎn)實(shí)力的身份行為，履行法定義務(wù)而應為的處分行為（支付扶養費、贍養費等）等等。在選擇適用時(shí)應充分考慮具體情況。
2、債務(wù)人與第三人有惡意。這是主觀(guān)要件上的條件。即債務(wù)人明知行為會(huì )對債權人的債權造成損害，仍實(shí)施該行為；第三人知道債務(wù)人行為有損債權人債權仍接受該行為。但是在這一點(diǎn)上，也應當對善意第三人的權益予以保護。而且應當明確，這里的第三人惡意是指“明確知道”行為有損債權人利益而依舊為之。
B、撤銷(xiāo)權行使的注意點(diǎn)
1、行使范圍：以提出申請的債權人的債權為限。不得以債務(wù)人的所有債權人的債權為限，只能以向法院提起撤銷(xiāo)權訴訟的債權人的債權為限。
2、訴訟主體：債權人以自己名義向法院提起訴訟，以債務(wù)人為被告，受益人或受讓人為訴訟第三人①。
3、債權人行使撤銷(xiāo)權的必要費用，由債務(wù)人負擔。
（二）債權人代位權
債權人的代位權是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權的權利。
A、 行使代位權的條件②
1、債權人與債務(wù)人之間有合法的、確定的債權債務(wù)存在，且已屆清償期。
2、債務(wù)人怠于行使其到期債權而使債權人債權受損。債務(wù)人不行使到期債權會(huì )使得債務(wù)人的實(shí)際財產(chǎn)能力不增加，從而影響債務(wù)人的債務(wù)履行能力。而如果債務(wù)人不行使其到期債權不會(huì )影響債權人債權實(shí)現的話(huà)，債權人也不得代位行使債務(wù)人之債權。
3、債務(wù)人的債權已到期。若債務(wù)沒(méi)有到期，權利人就無(wú)權主張權利。行使①
《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返诙臈l。
代位權缺乏前提條件。
4、債務(wù)人的債權不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權。專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的權利是基于扶養關(guān)系、撫養關(guān)系、贍養關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權和勞動(dòng)報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利，不是代位權行使的對象③。
B、 行使代位權的注意事項
1、訴訟主體：債權人以自己名義提起訴訟，以次債務(wù)人為被告，以債務(wù)人為第三人。不宜以債務(wù)人及次債務(wù)人為共同被告④。
2、只能以自己的債權為限行使代位權。誰(shuí)提起代位訴訟，就以誰(shuí)的債權為行使代位權的范圍。數額上大體相當。
3、債權人行使代位權的必要費用，由債務(wù)人負擔。
三、合同保全制度的獨特性
在了解了合同保全制度的兩種表現形式之后，我們不難發(fā)現，合同保全制度具有其本身特有的獨特性。
1、效力及于第三人。合同效力具有相對性，即在合同當事人之間發(fā)生效力。但是，在合同的存在期間，在合同的履行過(guò)程中，當事人與當事人之間、當事人與第三人之間，很有可能會(huì )因為利益或客觀(guān)條件的改變，使得債務(wù)人不愿再履行合同。所以法律規定，在特殊情況下，合同也對第三人產(chǎn)生效力。債務(wù)人怠于行使到期債權，債務(wù)人與第三人為一定行為，致使債權人債權難以實(shí)現，債權人便可以用合同保全制度保護自身利益。
2、債權人是在合同保全中所享有的權利，是特殊的實(shí)體權利，有別于其他類(lèi)似權利。如這里的撤銷(xiāo)權有別于合同的撤銷(xiāo)權。且，都要通過(guò)訴訟才能得以實(shí)現。
3、合同擔保適用的特殊性。它不以合同的不履行為適用前提。它的適用也不能為債權的實(shí)現提供實(shí)際的物質(zhì)基礎，無(wú)法實(shí)際掌握和控制實(shí)現債權的財產(chǎn)。在適用的時(shí)間上，以合同的有效成立期間為限，即在合同成立后履行完畢前均可采取。
4、合同保全實(shí)現形式的獨特性。是通過(guò)債權人行使撤銷(xiāo)權和代位權得以實(shí)現的。是由法律直接規定的權利，只在要件成立即可適用。
5、合同保全制度的適用實(shí)現途徑的獨特性。一般的其他債權擔�；蛘弑Ｕ现贫榷际强梢酝ㄟ^(guò)多種途徑來(lái)實(shí)現，而合同擔保只能通過(guò)向人民法院請求，即只有通過(guò)訴訟這一渠道才能實(shí)現。
�、邸逗贤ń忉�?zhuān)ㄒ唬返谑䲢l。
四、合同保全制度的發(fā)展建議
第一，在立法上，要加強合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看來(lái)，缺了合同保全制度就會(huì )在保障債權人債權實(shí)現問(wèn)題上出現立法上的空白點(diǎn)，出現法律真空地帶，具有極大危險性。所以，要正確看待合同保全的意義及其重要性所在。在立法上，給予其與擔保同樣的地位。最大限度發(fā)揮其重要作用。
第二，擴大代位權行使的權利種類(lèi)�，F法律規定，代位權的行使對象是“到期”債權，且排除專(zhuān)屬權利。這就大大的削弱了代位權的功能。并且，這也為債務(wù)人轉移財產(chǎn)提供了空間。債務(wù)人可以通過(guò)欺騙等方式將其非專(zhuān)屬權利收益轉化為專(zhuān)屬權利收益。所以，應適當擴寬代位權行使的權利種類(lèi)。
第三，加強制度的程序規范性。在訴訟中，債務(wù)人、債權人、第三人的訴訟地位問(wèn)題，及訴訟的其他程序問(wèn)題有待更科學(xué)合理的處理方式。在法律上，完善有關(guān)的程序性問(wèn)題規定。
第四，增加合同保全的實(shí)現途徑。合同保全只能通過(guò)訴訟得以進(jìn)行，這是它的特點(diǎn)之一，但是，實(shí)現手段單一不利于發(fā)揮其作用。我認為，法律可以賦予公證機關(guān)處理合同保全的權力。通過(guò)公證證明債權人與債務(wù)人之間的債權債務(wù)關(guān)系及債務(wù)人的不當行為和相關(guān)法律事實(shí)，允許債權人行使撤銷(xiāo)權或者代位權。在這一情況下，債權人得到公證之后，如果依然實(shí)現受阻可以向法院申請強制執行。
結語(yǔ)：
合同的重要性不斷增加，與合同相關(guān)的制度的重要性也必然隨之提升。合同保全制度作為保障合同履行的重要法律制度之一，在合同關(guān)系出現瑕疵時(shí)的救濟作用是重大的。雖然，現階段尚不如擔保的作用重要，但是，我覺(jué)得，合同保全制度的適用已漸具有了普遍性。我們應當對其加以更大的關(guān)注。
參考書(shū)目：
�、佟逗贤ā返谌�，曾憲義、王利明主編，中國人民大學(xué)出版社出版。
相關(guān)《合同法》法規：
�、佟逗贤ā返�73條，因債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權，但該權利專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務(wù)人負擔。
�、凇逗贤ā返�74條，因債務(wù)人放棄其到期債權或者無(wú)償轉讓財產(chǎn)，債權人可
篇二：論合同法對債權人的保全措施論文
摘要：
市場(chǎng)經(jīng)濟的高度發(fā)展，必然伴隨著(zhù)越來(lái)越多的合同法律關(guān)系的建立。但是，由于當事人雙方之間的利益沖突或其他原因，債務(wù)人不履行合同的情況也越來(lái)越多的浮上層面。保障債權人債權的實(shí)現成為法律的另一重要任務(wù)。合同保全制度便是基于這一點(diǎn)而產(chǎn)生的，它是保障債權實(shí)現的重要措施，主要形式是債權人撤銷(xiāo)權和債權人代位權。法律設定債權保全制度的目的，就在于防止合同債務(wù)人財產(chǎn)不當減少，從而保障債權人實(shí)現其合同債權。
關(guān)鍵詞：合同保全 債權人撤銷(xiāo)權 債權人代位權
第1章 合同債權保全的概念
根據債的相對性規則，合同債權僅發(fā)生在特定的當事人之間。然而，在特殊情況下，法律為保障債權人的利益，確認債權可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權的對外效力。此種效力集中表現在債權的保全上。
所謂合同債權的保全，也可稱(chēng)為合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的'財產(chǎn)不當減少或其怠于行使對第三人的到期債權而給債權人造成損害，允許債權人對債務(wù)人或第三人的行為行使撤銷(xiāo)權或代位權，以保護其債權的一種制度。
債權保全，包括債權人行使代位權和撤銷(xiāo)權兩個(gè)方面內容。法律設定債權保全制度的目的，就在于防止合同債務(wù)人財產(chǎn)不當減少，從而保障債權人實(shí)現其合同債權。
2.1代位權對債權人的保全
它是因債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權。
代位權的要件為：需債務(wù)人對第三人享有債權，倘若債務(wù)人沒(méi)有對外的債權，就無(wú)所謂代位權;需債務(wù)人怠于行使其債權，債務(wù)人應當收取債務(wù)，且能夠收取，而不收取;債務(wù)人怠于行使自己的債權，已害及債權人的債權;債務(wù)人已陷于遲延履行。
對于代位權的行使，只要具備代位權的條件，債權人即可行使債務(wù)人的權利，以自己的名義請求第三人向債務(wù)人清償債務(wù)，也可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權。債權人行使代位權，對第三人、債務(wù)人和債權人本人都會(huì )產(chǎn)生法律效力。
2.2撤銷(xiāo)權對債權人的保全
當債務(wù)人的行為損害了債權人的債權的時(shí)候，債權人可以向人民法院申請撤銷(xiāo)其行為，根據《合同法》及《合同法解釋二》的有關(guān)條文，債權人可以行使撤銷(xiāo)權的情形有：
�。�1）債務(wù)人放棄其到期債權或者無(wú)償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的;
�。�2）債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的;
�。�3）債務(wù)人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，對債權人造成損害的;
�。�4）債務(wù)人惡意延長(cháng)到期債權的履行期，對債權人造成損害的;
�。�5）債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財產(chǎn)，給債權人造成損失的。
《合同法解釋二》第19條規定：“對于合同法第七十四條規定的‘明顯不合理的低價(jià)’，人民法院應當以交易當地一般經(jīng)營(yíng)者的判斷，并參考交易當時(shí)交易地的物價(jià)部門(mén)指導價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)，結合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。
轉讓價(jià)格達不到交易時(shí)交易地的指導價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià);對轉讓價(jià)格高于當地指導價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。
撤銷(xiāo)權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷(xiāo)權的必要費用，由債務(wù)人負擔。債務(wù)人、第三人的行為被撤銷(xiāo)的，其行為自始無(wú)效。撤銷(xiāo)權自債權人知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內行
使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權的，該撤銷(xiāo)權消滅。
第3章 合同保全制度的發(fā)展建議
第一，在立法上，要加強合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看來(lái)，缺了合同保全制度就會(huì )在保障債權人債權實(shí)現問(wèn)題上出現立法上的空白點(diǎn)，出現法律真空地帶，具有極大危險性。所以，要正確看待合同保全的意義及其重要性所在。在立法上，給予其與擔保同樣的地位。最大限度發(fā)揮其重要作用。
第二，擴大代位權行使的權利種類(lèi)�，F法律規定，代位權的行使對象是“到期”債權，且排除專(zhuān)屬權利。這就大大的削弱了代位權的功能。并且，這也為債務(wù)人轉移財產(chǎn)提供了空間。債務(wù)人可以通過(guò)欺騙等方式將其非專(zhuān)屬權利收益轉化為專(zhuān)屬權利收益。所以，應適當擴寬代位權行使的權利種類(lèi)。
第三，加強制度的程序規范性。在訴訟中，債務(wù)人、債權人、第三人的訴訟地位問(wèn)題，及訴訟的其他程序問(wèn)題有待更科學(xué)合理的處理方式。在法律上，完善有關(guān)的程序性問(wèn)題規定。
第四，增加合同保全的實(shí)現途徑。合同保全只能通過(guò)訴訟得以進(jìn)行，這是它的特點(diǎn)之一，但是，實(shí)現手段單一不利于發(fā)揮其作用。我
認為，法律可以賦予公證機關(guān)處理合同保全的權力。通過(guò)公證證明債權人與債務(wù)人之間的債權債務(wù)關(guān)系及債務(wù)人的不當行為和相關(guān)法律事實(shí)，允許債權人行使撤銷(xiāo)權或者代位權。在這一情況下，債權人得到公證之后，如果依然實(shí)現受阻可以向法院申請強制執行。
結語(yǔ)：合同的重要性不斷增加，與合同相關(guān)的制度的重要性也必然隨之提升。合同保全制度作為保障合同履行的重要法律制度之一，在合同關(guān)系出現瑕疵時(shí)的救濟作用是重大的。雖然，現階段尚不如擔保的作用重要，但是，我覺(jué)得，合同保全制度的適用已漸具有了普遍性。我們應當對其加以更大的關(guān)注。
參考書(shū)目：
�、佟逗贤ā返谌�，曾憲義、王利明主編，中國人民大學(xué)出版社出版。
篇三：行為保全制度研究
第一章 行為保全制度概述
1.1行為保全概念分析
“行為保全”是我國民事訴訟理論界特有的概念，但并不是民事訴訟法上新出現的制度。英美法系的中間禁令制度、大陸法系的假處分制度都對行為的臨時(shí)救濟進(jìn)行了較為健全與完善的規定�！靶袨楸Ｈ边@個(gè)概念在我國的產(chǎn)生，有特定的歷史背景。由于立法者認識的偏差，我國現行民事訴訟法中關(guān)于訴訟保全的規定僅限于財產(chǎn)保全一種類(lèi)型，不能涵蓋保全措施指向對象是行為時(shí)的情形，但是隨著(zhù)訴訟實(shí)踐的發(fā)展，出現了越來(lái)越多需要對行為進(jìn)行保全案件�，F行的訴訟保全制度對當事人權利的保護存在著(zhù)漏洞與缺陷，不能適應司法實(shí)踐的需要，所以理論界呼吁建立以行為為保全對象的訴訟保障制度，有學(xué)者就作為財產(chǎn)保全的對應概念提出了行為保全的概念[1]。
所謂行為保全, 是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內容切實(shí)得到實(shí)現，避免當事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應有的損害或進(jìn)一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關(guān)當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。行為保全所保全的是當事人的合法權益，并不是行為，命令為一定行為或不為一定行為是達到保護當事人合法權益的手段和方法。通過(guò)命令相關(guān)當事人作為或不作為，使申請人的合法權益免受損害，使其利益因受到保護而變得安全，從而達到保全當事人正當權利的目的。
1.2行為保全概念分析
對于某項制度的研究來(lái)說(shuō)，要想把對問(wèn)題的認識深入下去，準確的定性是一項首要的基礎性的工作。行為保全屬于訴訟保障制度，其目的是保障生效判決所確定的內容得到切實(shí)的實(shí)現。對于這一制度的定性存在不同的觀(guān)點(diǎn)，可以說(shuō)是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。主要有“強制措施說(shuō)”、“非訟程序說(shuō)”、“特別訴訟程序說(shuō)”、“簡(jiǎn)易程序說(shuō)”、“執行程序說(shuō)”、“并行說(shuō)”等等。
1.3行為保全概念分析
因為行為保全事件具有緊急性，為了達到保全將來(lái)執行以及預防權利發(fā)生損 害的目的，法院可僅依申請人的申請和申請人對保全的事實(shí)理由的釋明，無(wú)須通 過(guò)法庭辯論程序而直接作出行為保全裁定，這與通常的訴訟程序相比，有顯著(zhù)的 區別，具有緊急性、簡(jiǎn)易性、秘密性、暫定性、附屬性的特點(diǎn)。
第二章 我國應確立并完善行為保全制度
2.1我國行為保全制度的現狀分析
2.1.1我國現行相關(guān)規定的介紹及其原因分析
我國現行民事訴訟法中的保全制度規定體現為對財產(chǎn)保全與先予執行的相關(guān)規定，先予執行制度包括對行為的先予執行，在一定程度上起到了行為保全的作用，但并沒(méi)有建立起較為系統和完善的行為保全制度。這有特定的歷史原因。1950 年《中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》把訴訟保全稱(chēng)之為“暫先處置”，包括財產(chǎn)保全和行為保全的內容，但不知為何此后關(guān)于完善訴訟保全的一系列法律、法規對行為保全都沒(méi)有作出規定。1982 年《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》規定了訴訟保全的概念，但沒(méi)有財產(chǎn)保全與行為保全的分類(lèi)。隨著(zhù)訴訟實(shí)踐的發(fā)展，《民訴法（試行）》關(guān)于訴訟保全的規定，不能滿(mǎn)足起訴前對財產(chǎn)進(jìn)行保全的需要，因海事訴訟中對訴前保全的需要迫切，所以 1986 年《關(guān)于訴訟前扣押船舶的規定》中規定在海事訴訟前利害關(guān)系人可以申請扣押船舶。1991 年對《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》進(jìn)行修改時(shí)，考慮到起訴前、起訴與受理之間的 7 天間隔內仍有可能發(fā)生緊急、需要保全的情況，紛紛呼吁增加訴前保全的規定，為了將訴前保全納入到訴訟保全制度中來(lái)，91 年民訴法以財產(chǎn)保全的概念取代訴訟保全的概念，根據申請的時(shí)間，將財產(chǎn)保全分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟中的財產(chǎn)保全兩類(lèi)。至此，我國的訴訟保障制度形成了財產(chǎn)保全與先予執行并列的狀態(tài)。這一立法中的創(chuàng )舉，雖然縱向上把保全制度的時(shí)間維度拉長(cháng)，將起訴前需要保全的情形納入了立法，但橫向上卻縮小了保全制度調整的范圍，把行為這一類(lèi)保全客體完全排除在立法之外。因采用了財產(chǎn)保全這一概念，使得 91 年民訴法頒行十余年來(lái)都無(wú)法在財產(chǎn)保全中增加對行為采取保全措施找到法律依據或者作出擴大性司法解釋。畢竟“財產(chǎn)”無(wú)論怎樣解釋都不能包含“行為”。所以欠缺行為保全制度成為了現行民事訴訟法中一個(gè)結構性缺陷[2]。
2.1.2建立系統的行為保全制度勢在必行
我們在為現有立法和司法解釋突破民事訴訟法關(guān)于保全客體僅限于財產(chǎn)的局限，及時(shí)對司法實(shí)踐作出回應，對保護權利人的合法權益發(fā)揮了重要作用而感 到歡欣鼓舞的同時(shí)，也應該看到在海事訴訟和知識產(chǎn)權訴訟中有關(guān)行為保全的現 有規定因其適用范圍有限，尚不能滿(mǎn)足目前司法實(shí)踐的需要。根據民法上將債分為財物之債和行為之債的最基本的分類(lèi)，對于行為之債都存在申請行為保全的基礎。并非只有海事訴訟、專(zhuān)利權、著(zhù)作權、商標權訴訟需要進(jìn)行行為保全，實(shí)踐中其他行為之債的履行也有進(jìn)行行為保全的必要性，所以需要在民事訴訟法中建立的行為保全制度。舉例來(lái)說(shuō)，知識產(chǎn)權領(lǐng)域中的侵犯商業(yè)秘密、反不正當競爭等案件也都需要有關(guān)行為保全的裁定，現有規定尚不能完全解決知識產(chǎn)權領(lǐng)域需要進(jìn)行行為保全的情形。所謂商業(yè)秘密，是不為公眾所知，能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟效益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。
商業(yè)秘密的價(jià)值在于它的秘密性，以其秘密性為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益。按資本論原理，商業(yè)秘密是個(gè)別資本家獲得相對剩余價(jià)值的一個(gè)重要原因。若一旦被公開(kāi)，成為公眾所知的知識，其價(jià)值就喪失殆盡。因此，對于侵犯商業(yè)秘密的行為，最有效的救濟是在侵權行為發(fā)生前，在發(fā)現有侵權之虞時(shí)就及時(shí)進(jìn)行防范，等到侵權行為發(fā)生后再行救濟對于保護商業(yè)秘密而言已無(wú)實(shí)際意義。不正當競爭行為，是指采用不正當手段從事市場(chǎng)交易，損害競爭對手的行為。反不正當競爭法是行為法，所調整對象是行為，其立法目的主要是約束經(jīng)營(yíng)者之間的競爭關(guān)系，所以針對不正當競爭行為的救濟首先是停止侵害行為，然后才是損害賠償，行為保全對反不正當競爭具有重要的意義。對于這些侵權行為一旦發(fā)生就具有無(wú)法挽回性的案件而言，行為保全制度對于保護權利具有獨特的價(jià)值。在訴訟過(guò)程中，通過(guò)作出行為保全的裁定，及時(shí)制止侵權行為，有效預防侵權行為的發(fā)生，避免損失的擴大，從而切實(shí)保護當事人的合法權益。
2.2建立行為保全制度的必要性
我國民訴法第九章規定了財產(chǎn)保全和先予執行制度，二者共同構成對權利人在訴訟程序上的主要的暫時(shí)性救濟手段。根據財產(chǎn)保全的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定;當事人沒(méi)有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。對于情況緊急不立即申請財產(chǎn)保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，利害關(guān)系人可以在起訴前向法院申請采取財產(chǎn)保全措施。從上述規定來(lái)看，財產(chǎn)保全的對象僅限于與案件有關(guān)的財物，而不涉及非財產(chǎn)的請求對象，即行為。因此，一旦出現當事人或利害關(guān)系人在判決前采用不當或違法行為侵害非財產(chǎn)對象的情況時(shí)，法官往往束手無(wú)策。審判實(shí)踐中不斷出現的問(wèn)題一次次地向我國的保全制度提出質(zhì)疑：究竟非財產(chǎn)的保全請求應否得到法律的肯定和保護
舉個(gè)典型的例子。在離婚訴訟中，父親張某為得到兒子的撫養權，在法院尚未作出判決前，欲偷偷將兒子送往國外，母親李某得知這一消息后，遂向法院申請采取保全措施，禁止張某這一行為，法院在收到李某申請后，應如何裁定呢我國現行立法只規定了財產(chǎn)保全，并將其界定為“遇有有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權益的損害或可能使法院將來(lái)的判決難以執行或不能執行時(shí)，根據利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的裁
定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取的保全措施” 。該解釋明確將財產(chǎn)保全的對象限定為“有關(guān)財產(chǎn)”，很明顯，李某申請保全請求的對象是對方當事人旨在破壞現 時(shí)法律狀態(tài)的行為，若刻意適用財產(chǎn)保全的規定，顯然是對財產(chǎn)保全意義的扭曲。而作為旨在維護申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的先予執行制度，從立法精神看，其適用是被嚴格控制的。不僅當事人提出先予執行的申請必須在訴訟開(kāi)始后、判決產(chǎn)生以前，案件范圍受到法律明確規定外，還必須符合一定的條件，即當事人權利義務(wù)關(guān)系明確及被申請人有履行能力。事實(shí)上，很多案件在判決作出前，當事人權利義務(wù)都處于糾纏不清的狀態(tài)，勉強適用先予執行，難免會(huì )造成對對方當事人利益的藐視和不尊重。更何況保全和先予執行本就是兩項立法意旨不同的司法制度，若人為互相替換，無(wú)疑也是對法律權威和尊嚴的踐踏。
由此可見(jiàn)，我國的財產(chǎn)保全和先予執行制度作為兩種主要的臨時(shí)性救濟手段在實(shí)踐中尚不足以解決當事人可能遇到的緊急情況，行為保全的立法仍是空白。建立行為保全制度，不僅是完善我國保全制度的需要，也是維護當事人合法權益的當務(wù)之急。 [3]
2.3設立行為保全制度的合理性
2.3.1將行為保全制度放入保全制度的宏觀(guān)體系中
欲討論行為保全，首先應將其放入保全制度的宏觀(guān)體系中，從整個(gè)制度的功能、目的來(lái)探討。進(jìn)一步講，保全程序屬訴訟保障程序的一種。所謂訴訟保障程序是指在訴訟理論上，對保障民事訴訟程序得以順利進(jìn)行以及訴訟任務(wù)得以圓滿(mǎn)完成的保全程序、先予執行和強制措施所做的概括性表述。 基于此，保全制度的立法目的就是為了保證判決作出既而依法生效以后能順利得到全部執行，并以此維護人民法院生效判決的權威性和嚴肅性，保障勝訴一方當事人的合法權益，防止其權益落空。對于一個(gè)具體的案件而言，由于民事法律關(guān)系的客體不同，涉訴標的各不相同，可以是財物，也可以不是財物，如人身。非財產(chǎn)的請求對象遭破壞時(shí)，一般都是對既存事實(shí)狀態(tài)或法律狀態(tài)的破壞，并且破壞后具有不可回復的潛在危險，如離婚訴訟中一方在判決前將子女轉匿，致使取得監護權的一方無(wú)法行使其權利，又如民事合同中對方當事人繼續為侵權或違約行為，使當事人面臨損失或損失擴大的危險。針對此種情況，應考慮人身遭受一方當事人違反法律或合同約定義務(wù)的行為侵害而可能導致的判決不能執行或難以執行的情況，禁止相對人的侵害行為，維持現有的事實(shí)狀態(tài)或法律狀態(tài)，以求得當事人權利義務(wù)關(guān)系確定后判決的有效執行。完整意義上的保全，不僅包括財產(chǎn)，也包括非財產(chǎn)的請求對象。其實(shí)保全對象的差異并不是保全制度的核心問(wèn)題，其更深層次的意義在于這一立法目的的徹底實(shí)現。
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