防衛過(guò)當的罪過(guò)形式探索論文

　　關(guān)鍵詞：淺談防衛過(guò)當罪過(guò)形式

　　摘要：對于防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，目前在理論界存在著(zhù)諸多的爭議，準確地界定防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，對于準確地認定防衛過(guò)當，給予過(guò)當防衛人適當的懲罰，以及全面準確地理解和把握罪刑相適應原則等方面都有重大的意義，本文首先對防衛過(guò)當這一行為本身的性質(zhì)作了比較全面的分析，結合現存的不同觀(guān)點(diǎn)，聯(lián)系司法實(shí)踐，進(jìn)一步論述了防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，最終得出結論：防衛過(guò)當的罪過(guò)形式包括故意和過(guò)失。

　　正當防衛明顯超出防衛適當的必要限度造成重大損害的結果，就進(jìn)入了防衛過(guò)當的評價(jià)領(lǐng)域。根據我國刑法的規定，防衛過(guò)當應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。要追究過(guò)當防衛人的刑事責任，必須確定過(guò)當防衛人的罪過(guò)形式，即防衛行為人對過(guò)當結果的主觀(guān)心理態(tài)度。對于防衛過(guò)當的罪過(guò)形式這個(gè)問(wèn)題，不論在刑法理論界還是在司法實(shí)踐中都長(cháng)期存在著(zhù)較大的爭議，由此導致在司法實(shí)踐中，有的案情相同，定罪卻不同；有的案情不同卻定罪相同，這嚴重影響了刑法的嚴肅性和公平性。因此，我們有必要對防衛過(guò)當的罪過(guò)形式這一問(wèn)題作一些探討。

　　一、關(guān)于對防衛過(guò)當行為性質(zhì)的理解

　　我們認為，之所以要追究防衛過(guò)當的刑事責任，是因為防衛人對正當防衛中超出防衛適當必要限度的那部分結果已成為了一種新的犯罪，即防衛過(guò)當在客觀(guān)上有危害性，主觀(guān)上有罪過(guò)性，總體上說(shuō)是一種非法侵害行為。因此，要對防衛過(guò)當的罪過(guò)形式作出客觀(guān)、準確的評價(jià)，應首先對防衛過(guò)當這一行為本身的性質(zhì)作一全面了解。

　　我國刑法第20條第三者款規定：“為了使國家、公共利益，本人或他人人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負刑事責任�！钡�2款規定：“正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是，應當減輕或免除處罰�！睆臈l款內容可以看出：正當防衛行為超過(guò)必要限度造成不應有的重大損害時(shí)，就轉化為應當負刑事責任的防衛過(guò)當行為。同時(shí)它也表明，正當防衛是一種合法行為，而防衛過(guò)當則是明顯突破了正當防衛的限度條件，并且造成重大損害的違法行為。法律規定對這種防衛過(guò)當應當追究行為人的刑事責任，就表明防衛過(guò)當是一種犯罪行為，它相當于正當防衛已發(fā)生了質(zhì)的變化。我們應從以下幾個(gè)方面理解防衛過(guò)當行為：首先，必須是在正當防衛意圖支配下實(shí)施了防衛行為，這是構成防衛過(guò)當的必要前提。如果不存在正當防衛意圖支配下實(shí)施的防衛行為，自然也就不存在防衛過(guò)當的問(wèn)題。其次，正當防衛必須明顯超出了必要限度。如果沒(méi)有超過(guò)必要限度或者雖然超過(guò)了必要限度，但不是明顯超過(guò)必要限度，則也屬于正當防衛，而非防衛過(guò)當。再次，正當防衛必須因明顯超過(guò)了必要限度的防衛行為造成了重大損害。明顯超過(guò)了必要限度的防衛行為是造成不法侵害人重大損害的根本原因，兩者之間應存在著(zhù)必然的因果關(guān)系。在正當防衛中，如果沒(méi)有造成不法侵害人的損害，或者雖然造成了其損害但不是重大損害，或者是雖有重大損害但不是明顯超過(guò)必要限度的防衛行為所致，則都不能構成防衛過(guò)當。要成立防衛過(guò)當，必須是在不法侵害正在進(jìn)行，為了制止不法侵害保護合法權益，針對不法侵害的前提下實(shí)施的，只是因為防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，才使防衛由正當過(guò)當，由合法變?yōu)榉欠ā?/p>

　　要正確認識防衛過(guò)當這一行為的性質(zhì)，必須要明確防衛過(guò)當以正當防衛為前提。在我國，正當防衛是法律賦予公民的一項同犯罪行為作斗爭的權利，是一種合法、合理、合情的行為。正是因為正當防衛合法、合理、合情的內在本質(zhì)，法律才加以鼓勵和支持。同時(shí)法律將正當防衛分為防衛適當和防衛過(guò)當，還表明法律即主張保護防衛人依法享有和合法權益，也主張保護不法侵害人依法應有的合法權益，要求防衛人把制止不法侵害行為所造成的損害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的緊急情況下，也要求防衛人應注意和約束自己的防衛程度�！胺佬l行為造成的損害有時(shí)不可挽回，而有效阻止侵害的發(fā)生為人類(lèi)必須，法律因而允許個(gè)人的防衛行為在一定范圍內存在，防衛權以及對防衛權的限制因而產(chǎn)生�！蔽覈�刑法明文規定正當防衛不負刑事責任，這一立法意圖在于積極鼓勵和支持廣大人民從國家各人民利益出發(fā)，解除思想顧慮，敢于同一切犯罪行為作斗爭。而刑法規定對于正當防衛的過(guò)當行為應當追究刑事責任，又是對正當防衛的補充，因而，對于防衛過(guò)當我們可以這樣理解：防衛過(guò)當是以正當防衛為前提，在防衛過(guò)程中由于防衛人的過(guò)錯導致其行為造成不應有的重大損害，應受刑法處罰的行為。

　　二、防衛過(guò)當罪過(guò)形式的不同觀(guān)點(diǎn)

　　關(guān)于防衛過(guò)當罪過(guò)形式，大多數國家都未在刑法中作出具體的規定，只有少數國家對此作了規定，規定的情況又不盡相同。我國刑法對防衛過(guò)當的罪過(guò)形式也未作出規定，也未出臺相關(guān)的司法解釋?zhuān)�再加上人們對刑法理論理解上的差異，從而導致在理論界以及在司法�?shí)踐中對防衛過(guò)當罪過(guò)形式這一問(wèn)題存在著(zhù)諸多的爭議。概括來(lái)看，目前主要有以下幾個(gè)觀(guān)點(diǎn)：

　　1、認為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式只能是疏忽大意的過(guò)失，故意或者過(guò)于自信的過(guò)失都不能成為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式。其理由是：“防衛過(guò)當是以正當防衛為前提的它是在保護合法權益，制止不法侵害過(guò)程中出現的，這種目的的合法性和防衛行為有益于社會(huì )性不可能與犯罪故意的罪過(guò)共存于防衛人的主觀(guān)心理中，因此，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式只可能是過(guò)失。同時(shí)由于防衛人對制止不法侵害造成的損害結果已預見(jiàn)其合法性，而沒(méi)有預見(jiàn)其可能產(chǎn)生的非法性。因此，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式只能由疏忽的過(guò)失而構成。

　　2、為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式只能是過(guò)失，包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失，不能是故意。這種觀(guān)點(diǎn)指出：正當防衛的正當性排除了防衛過(guò)當的主觀(guān)罪過(guò)，在防衛過(guò)當的情況下，由于情況緊急，“必要限度的超過(guò)只能是行為人的過(guò)失，即行為人在正當防衛中由于疏忽大意或輕信能夠避免，以致出現超過(guò)必要限度�！�

　　3、認為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式可能是故意，包括直接故意和間接故意，也可能是過(guò)失，包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失。這種觀(guān)點(diǎn)指出，防衛過(guò)當時(shí)，防衛人雖然是故意實(shí)施防衛行為，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害而對不法侵害人故意實(shí)施防衛行為，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害而對不法侵害人故意實(shí)施防衛行為。防衛人明知自己的防衛行為會(huì )發(fā)生超出必要限度的危害結果而希望和放任這種結果發(fā)生，即具有了防衛過(guò)當中的故意罪過(guò)。那些斷然否定防衛過(guò)當也有故意情況的說(shuō)法，忽略了防衛過(guò)當的復雜性，是不正確的。

　　4、認為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式可以是疏忽大意的過(guò)失，過(guò)于自信的過(guò)失，也可以是間接故意，但不能是直接故意。該觀(guān)點(diǎn)目前已在理論界和司法實(shí)踐中被大多數人所接受，該觀(guān)點(diǎn)認為，如果防衛過(guò)當的罪過(guò)形式包括直接故意，那就意味著(zhù)防衛人在實(shí)施防衛行為之初，就已經(jīng)知道自己的行為會(huì )產(chǎn)生嚴重危害社會(huì )的后果，而積極地追求這種危害結果的發(fā)生，就否認了防衛過(guò)當具有正當防衛的前提，也失去了防衛行為出發(fā)點(diǎn)的正當性。

　　三、防衛過(guò)當的罪過(guò)形式應包括故意和過(guò)失

　　要構成防衛過(guò)當，防衛人對明顯超過(guò)必要限度造成重大損害在主觀(guān)上必須具有罪過(guò)。我們認為這種罪過(guò)，即可以表現為過(guò)失，也可以表現為故意�，F在我們來(lái)一一分述。

　　（一）過(guò)失應是防衛過(guò)當的罪過(guò)形式之一

　　面對危險實(shí)施防衛來(lái)自人的天性，在防衛的過(guò)程中，由于情況緊急，防衛人很有可能把注意力過(guò)多的集中在制止不法侵害上，以至于忽略了對可能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的注意，因而沒(méi)有預見(jiàn)到可能造成的嚴重后果，或者雖然預見(jiàn)到了，但輕信能夠避免。也就是說(shuō)，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式既可以表現為疏忽大意的過(guò)失，也可以表現為過(guò)于自信的過(guò)失。

　　在實(shí)施防衛的情況下，防衛人由于疏忽大意的過(guò)失而明顯超出必要限度造成重大損害的，主要有兩種情形：一是慌不所擇造成了重大損害。這是防衛人在不法侵害突然襲擊下，來(lái)不及對不法侵害作可能的分析衡量，其選擇的防衛行為和防衛強度都明顯超過(guò)了必要限度。但防衛人之所以這樣，是因為其主客觀(guān)都受到一定的影響，慌不所擇，對可能造成的重大損害，應當預見(jiàn)而沒(méi)有預見(jiàn)。二是自恃合法而造成了重大損害。在這種情況下，防衛人對不法侵害性質(zhì)和程度都有了一定的認識，但自恃防衛目的和防衛行為的合法性，從而不拘束自己的防衛強度。這里防衛人員雖然追求合法性的目的，但對于其超出防衛適當的那部分結果已屬危害社會(huì )的，應當預見(jiàn)而沒(méi)有預見(jiàn)，這兩種情況都不失為疏忽大意的過(guò)失，在一般情況下，防衛人所實(shí)施的正當防衛是在突如其來(lái)的不法侵害的緊迫情況下進(jìn)行的，為了追求保護合法權益、制止不法侵害的防衛目的才奮起防衛的。在實(shí)施防衛的過(guò)程中，防衛人對不法侵害的時(shí)間、地點(diǎn)，不法侵害的方式、手段，不法侵害的侵害強度以及可能要導致的結果，往往缺乏全面的認識，但這并不是不可能認識的。防衛人應當在全面認識的基礎上形成防衛意志，支配其為了制止不法侵害則采取相應必要的防衛行為。如果防衛人急于為保護合法權益，制止不法侵害的繼續進(jìn)行，沒(méi)有全面衡量不法侵害的性質(zhì)，手段及其它相關(guān)因素，不能正確約束自己的防衛強度，以致明顯超過(guò)了必要限度，造成不應有的重大損害結果，這在防衛人主觀(guān)心理上就具備了疏忽的罪過(guò)。防衛人在明知自己防衛目的的正當性和防衛行為的合法性的前提下，才使得他對防衛過(guò)當的行為和結果缺乏必要的認識，也正是這種應當預見(jiàn)而沒(méi)有預見(jiàn)的疏忽罪過(guò)，從而構成了其應負刑事責任的主觀(guān)基礎。因此，防衛人由于主觀(guān)上疏忽大意而造成不應有的重大損害的，應當屬于防衛過(guò)當。

　　過(guò)于自信的過(guò)失是指行為人預見(jiàn)到自己的行為可能會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的心理態(tài)度。其有兩個(gè)特征：第一，在認識因素上，行為人已經(jīng)預見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì )的結果。第二、在意志因素上，行為人之所以實(shí)施行為，是輕信能夠避免結果的發(fā)生。在面對不法侵害時(shí)，防衛人為了保護合法權益，制止不法侵害繼續進(jìn)行，客觀(guān)上實(shí)施了一系列自認為不會(huì )超過(guò)必要限度的.防衛行為。但是防衛人在實(shí)施防衛行為時(shí)過(guò)高地估計了自己行為導致危害結果發(fā)生的可能程度，以致發(fā)生了超過(guò)正當防衛必要限度的危害結果，即由于防衛人的過(guò)于自信而造成了防衛過(guò)當。防衛人在實(shí)施該行為時(shí)，危害結果發(fā)生的可能性不會(huì )轉化為現實(shí)，即他對轉化為現實(shí)的客觀(guān)事實(shí)發(fā)生了錯誤的認識，輕信能夠避免。正是這種“輕信”的心理支配著(zhù)防衛人實(shí)施了錯誤的防衛行為而發(fā)生了明顯超過(guò)必要限度的危害結果，也正是這種“輕信”心理使過(guò)當防衛人主觀(guān)上具有了過(guò)失的罪過(guò)，才要追究其防衛過(guò)當的刑事責任，所以我們說(shuō)，過(guò)于自信的過(guò)失應是防衛過(guò)當的罪過(guò)形式。

　　也有人認為，由于根據刑法的規定，過(guò)當防衛人并沒(méi)有認識到過(guò)當結果發(fā)生的可能性，因而既使在實(shí)施正當防衛時(shí)，防衛人已經(jīng)認識到自己的防衛行為可能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害也不可能是過(guò)于自信的過(guò)失。但是我們認為，判斷其是否應當預見(jiàn)自己的行為可能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害時(shí)，應當全面根據案件情況進(jìn)行認真人分析和慎重的把握。在司法實(shí)踐中，過(guò)于自信的過(guò)失在防衛過(guò)當中也是客觀(guān)存在的，它一般發(fā)生在防衛人與不法侵害者力量對比懸殊的少數場(chǎng)合中。因此，上述觀(guān)點(diǎn)完全無(wú)視防衛人在實(shí)施正當防衛時(shí)主觀(guān)認識的實(shí)際情況，同時(shí)錯誤地理解了刑法規定，并不可取。

　�。ǘ�）故意應是防衛過(guò)當的罪過(guò)形式之一

　　對于故意（直接故意和間接故意）是否應是防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，在理論界的爭議比較激烈，有諸多異同的觀(guān)點(diǎn)。我們認為，實(shí)事求是地將實(shí)踐中客觀(guān)存在的防衛人對自己的防衛行為造成過(guò)當結果存在的直接故意和間接故意視為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，應當說(shuō)是符合刑法設立防衛制度精神的。

　　在司法實(shí)踐中，防衛過(guò)當可能出自直接故意和間接故意，其表現為，明知自己的防衛行為絕然、必然或者可能明顯超過(guò)必要限度造成重大損害并且追求或者放任重大損害的發(fā)生。比如，甲見(jiàn)乙在撬自己的自行車(chē)鎖，就用一鐵棍猛擊乙的頭部，致乙死亡。不能說(shuō)甲對自己的行為能造成乙的死亡不明知，也不能說(shuō)甲對乙的死亡沒(méi)有追求訴心理態(tài)度。再如，甲徒手侵害乙，乙持刀進(jìn)行正當防衛對乙連砍數刀，這時(shí)乙對自己的防衛行為會(huì )造成過(guò)當結果不可能沒(méi)有認識。如果其是抱著(zhù)反正是防衛，過(guò)點(diǎn)火也沒(méi)有關(guān)系的心態(tài)實(shí)施防衛，對于其行為所造成的危害結果就是一種放任態(tài)度，此時(shí)自然成立間接故意，這里需要指出的是，防衛過(guò)當時(shí)，防衛人雖然是故意實(shí)施防衛行為造成嚴重危害社會(huì )的后果，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害繼續進(jìn)行而故意實(shí)施防衛，在很大程度上與刑法上的犯罪故意有著(zhù)較大的區別，既然在實(shí)踐中客觀(guān)存在防衛過(guò)當出自直接故意和間接故意的情形，那么關(guān)鍵的問(wèn)題就是對這兩種情形下的行為是否可視為防衛過(guò)當行為，從而對防衛人從寬處罰。由于我國刑法第20條第2款僅規定“防衛行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的應負刑事責任”而沒(méi)有明確防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，因此實(shí)事求是地將實(shí)踐中客觀(guān)存在的防衛人對自己的防衛行為造成當結果存在的直接故意和間接故意的心理視為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，應當說(shuō)是符合刑法設立防衛制度精神的。而且如果否認直接故意和間接故意屬于防衛過(guò)當的罪過(guò)形式的話(huà)，就會(huì )出現以下弊端：第一，如果否認防衛人對過(guò)當結果的故意是防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，勢必會(huì )對防衛人按通常的故意犯罪量刑，那么不僅剝奪了其進(jìn)行正當防衛的權利，否認了其根據該權利實(shí)施正當防衛的正當性，而且對其處罰也過(guò)于嚴厲；第二，這樣也會(huì )在客觀(guān)上挫傷廣大人民群眾同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與刑法設立正當防衛制度的精神相悖。因此，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式應包括直接故意和間接故意。

　　也有人認為，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式不可能是直接故意。其理由是：如果防衛過(guò)當的罪過(guò)形式可由直接故意引起，那么就意味著(zhù)防衛人在實(shí)施防衛行為之初，就已預見(jiàn)到自己的行為會(huì )超出必要限度造成重大損害，并且希望這種危害結果的發(fā)生，這就否認了防衛過(guò)當具有正當防衛的前提，并且其主觀(guān)上具有犯罪的目的和動(dòng)機。顯然，防衛的目的和動(dòng)機犯罪的目的和動(dòng)機不能共同處于一個(gè)人的頭腦之中，因為它們互相排斥。在面對突如其來(lái)的不法侵害時(shí)，防衛人故意實(shí)施防衛行為，明知其行為會(huì )造成過(guò)當結果，仍積極追求這一危害結果的發(fā)生，卻是出于防衛意圖，是為了制止法侵害的繼續進(jìn)行，我們承認其對于造成有應有的重大損害是一種犯罪行為，應受到刑法的處罰，但是我們也不能否認其實(shí)施防衛行為是為了保護合法權益，是以正當防衛為前提的。對于一個(gè)行為不可能具有兩個(gè)目的，更不可能具有兩個(gè)性質(zhì)相異的目的，這是完全正確的。如果把保護合法權益的意圖視為防衛行為目的的話(huà)，將直接故意視為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，在理論上確實(shí)是難以成立的。但是，保護合法權益的意圖是否就是防衛行為的目的呢？這是一個(gè)應當重新考慮的問(wèn)題。我們認為，保護合法權益的意圖僅是防衛行為的動(dòng)機，而不是防衛行為的目的。因為動(dòng)機是推動(dòng)人們以行為去追求某種目的內在動(dòng)力或內心起因，而目的是人們在一定動(dòng)機的推動(dòng)下希望通過(guò)實(shí)施某種行為來(lái)達到某種結果的心理態(tài)度。防衛行為在客觀(guān)上是防衛人實(shí)施的對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害以制止不法侵害的行為，那么該行為的結果就是對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害。該結果反映在主觀(guān)上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益、制止不法侵害行為只是促使防衛人實(shí)施防衛行為即損害不法侵害人的人身或財產(chǎn)的行為，進(jìn)而實(shí)現對不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害目的的內在動(dòng)力或內心起因。這樣一來(lái)，防衛的動(dòng)機與對不會(huì )侵害人的人身或財產(chǎn)造成損害的目的可以在同一個(gè)防衛行為中兼容，因為動(dòng)機的性質(zhì)并不必然決定目的的性質(zhì)。這正如出于非法占有目的而實(shí)施盜竊犯罪的動(dòng)機一樣，行為人主觀(guān)動(dòng)機即可以是為了養家糊口，也可以是為了吃喝玩樂(lè )等等，動(dòng)機并不影響目的的性質(zhì)。由此，上述觀(guān)點(diǎn)的理由是不能成立的，我們應當把直接故意概括起來(lái)。

　　總之，在如何認定防衛過(guò)當的罪過(guò)形式的問(wèn)題上，我們必須看到防衛過(guò)當是建立在正當防衛的基礎上，以正當防衛為前提的行為，以正當防衛為前提，決定了過(guò)當防衛人主觀(guān)惡性較小，并且其在先實(shí)施的防衛行為應受到社會(huì )的鼓勵。因此，認定防衛過(guò)當的罪過(guò)形式為故意和過(guò)失能在很大程度上保證對過(guò)當防衛人的處罰與其罪行相適應，同時(shí)它也利于鼓勵人民群眾同不法行為作斗爭，同時(shí)它也是符合刑法的立法目的的。

　　四、結論

　　應當說(shuō)，在防衛過(guò)當中，防衛人主觀(guān)上的罪過(guò)大多是過(guò)失，只有個(gè)別的才是故意，這是正確的。因為正當防衛的目的是為了制止不法侵害，保護國家、公共利益，本人或他人的合法權益免受正在進(jìn)行的不法侵害，并不是為了危害社會(huì )。但由于不會(huì )侵害往往來(lái)勢兇猛，情況緊急，防衛人又常常是在被動(dòng)的情況下倉促防衛，來(lái)不及準確判斷侵害行為的性質(zhì)和強度，加之防衛行為與侵害行為在沖突過(guò)程中有諸多偶然因素，才導致防衛人由于主觀(guān)上的過(guò)失，以致造成了重大損害。所以，多數防衛人對造成的過(guò)當結果都是過(guò)失的。但是，在那些防衛人有充分準備，且不是在互動(dòng)的沖突中實(shí)施的正當防衛，如果造成了重大損害，就不能說(shuō)防衛人主觀(guān)上沒(méi)有故意的心理態(tài)度。因此，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式應包括故意和過(guò)失。

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