關(guān)于規章制度中解雇機制的構建

　　新法實(shí)施后用人單位解除、終止勞動(dòng)合同的成本增加，難度增大。為使企業(yè)成為人員能進(jìn)能出的活水池，需要在規章制度中構建完善的解雇機制，以實(shí)現優(yōu)勝劣汰的目的。

　　《勞動(dòng)合同法》收緊了員工流出用人單位的渠道，如單位終止勞動(dòng)合同時(shí)支付經(jīng)濟補償金的規定、兩個(gè)固定期合同后建立無(wú)固定期合同的規定、違法解除或終止合同雙倍經(jīng)濟補償的規定等等，這些規定將使勞動(dòng)用工長(cháng)期化成為新法實(shí)施帶來(lái)的明顯趨勢。

　　新法“促進(jìn)勞動(dòng)者的就業(yè)穩定”①的立法目的大致實(shí)現了，但企業(yè)卻希望建立能進(jìn)能出的、“充滿(mǎn)生機和活力”的、靈活的用工制度，以適應激烈的市場(chǎng)競爭。如何合法地淘汰落后削減冗員、促進(jìn)組織肌體的新陳代謝，是企業(yè)用工面臨的較大挑戰。規章制度可以在其中發(fā)揮重大作用。

　　規章制度可以理解為在企業(yè)內部施行的“法律”，發(fā)生糾紛時(shí)可以作為法院判案依據�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條規定：“用人單位根據《勞動(dòng)法》第四條之規定，通過(guò)民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據”。但很多企業(yè)的規章制度形同擺設，發(fā)生糾紛后尋尋覓覓也找不到一條可用的規定。如何挖掘規章制度的潛力，使其在企業(yè)“精兵簡(jiǎn)政”的過(guò)程中發(fā)揮應有的作用呢？以下分別論述。

　　一、規章制度在試用期內解除合同上的構建

　　《勞動(dòng)合同法》第三十九條規定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的”。試用期本是一個(gè)雙方相互了解相互選擇的期限②。企業(yè)需要選擇那些適應自己文化符合自己要求的員工，才能組成一個(gè)有戰斗力的團隊，在商場(chǎng)競爭中搏擊廝殺。但適應、符合與否，不是看看簡(jiǎn)歷面談幾次就可以確定的。了解需要時(shí)間。因此就有了試用期的規定。但試用期也可能被濫用，讓試用期成為短期工或打零工一樣的“隨用隨叫”期。因此法律同時(shí)要加以限制，只有試用期內“被證明不符合錄用條件”的，才可以解除合同。但這樣一限制，又讓很多企業(yè)不知所措，試用期成了“無(wú)用”期，試用期內發(fā)現不合適的，解除起來(lái)困難重重�！霸囉谩痹O置的初衷似乎被瓦解一空。但這并不都是法律限制的問(wèn)題，而是企業(yè)制度設計不夠完善的問(wèn)題。

　　不完善之處，在于首先沒(méi)有事先明確的錄用條件，也沒(méi)有試用期內考核其是否符合條件的制度流程，沒(méi)有考核，當然也就沒(méi)法證明了。

　　很多單位規章制度沒(méi)有事先明確的錄用條件，認為即使考察一段時(shí)間后發(fā)現新員工不合適，也都是主觀(guān)感覺(jué)和判斷，難以量化甚至無(wú)法言表，無(wú)法證明，因此不會(huì )被認可。筆者認為這是對法律規定的“錄用條件”的誤解。法律有規定錄用條件必須是客觀(guān)標準嗎？法律有排除符合錄用條件與否采取主觀(guān)判斷嗎？沒(méi)有！事實(shí)上采取主觀(guān)判斷也是合情合理和必然的。試用期的本意就是要考察這個(gè)員工將來(lái)能否勝任這個(gè)崗位，能否適應企業(yè)的文化和氛圍，能否組成一個(gè)協(xié)調配合的團隊，這取決于這個(gè)員工的能力、意愿、態(tài)度和個(gè)性，而對這些方面的判斷也只能是主觀(guān)判斷，本來(lái)就沒(méi)有客觀(guān)的衡量標準。人不是機器設備，很難進(jìn)行性質(zhì)的檢測和數據的測量。因此，主觀(guān)判斷不僅是可以接受的，而且是必須的。在上海勞動(dòng)保障網(wǎng)公布的某試用期內解除合同的案例中，員工認為“公司提供的考評考核資料大多是各部門(mén)的主觀(guān)意見(jiàn)”，仲裁委則認為“試用期是勞動(dòng)者在用人單位展示自己工作能力的階段，……而溝通協(xié)調的能力是無(wú)法用客觀(guān)的標準加以衡量的”，最后支持了單位主要以主觀(guān)考核評價(jià)解除員工合同的行為③。

　　因此，企業(yè)完全可以根據各崗位的需求側重將其錄用條件劃分為工作能力、工作意愿、工作態(tài)度等等主觀(guān)條件，然后對各條件細分，比如對銷(xiāo)售等外向型崗位可將工作能力細分為表達能力、人際交往能力、適應壓力能力、解決沖突能力等等，并對各個(gè)細分的條件提出相應的標準要求，顯然這些標準也是主觀(guān)的標準，比如較強、中等或幾分。

　　當然錄用條件也不排除象業(yè)績(jì)要求、工作效率等較客觀(guān)的要求，如果能將主觀(guān)標準轉換成客觀(guān)標準來(lái)考核那當然更少爭議。

　　接下來(lái)要做的就是規定在試用期滿(mǎn)前對這些標準進(jìn)行考核。主觀(guān)標準也是可以考核的，可以讓試用期員工的同事、主管、下級或客戶(hù)等工作相關(guān)人對其進(jìn)行評價(jià)、評分，然后可以規定某崗位的某一標準有1/3人員評價(jià)在較好以下的，或評分低于總分的2/3以下的視為不符合錄用條件。甚至可以規定其主管具有一票否決權，只要主管一人評分在70分以下的視為不符合錄用條件�？荚u結果為不符合錄用條件、需解除合同的，務(wù)必保留考評的書(shū)面資料，因為解除合同的條件之一是“被證明不符合錄用條件”，如果屆時(shí)發(fā)生糾紛而不能證明，則會(huì )適用勞動(dòng)合同法第48的規定，解除無(wú)效或雙倍支付經(jīng)濟補償了。

　　另外，如果每個(gè)新員工都進(jìn)行興師動(dòng)眾的煩瑣考評，操作起來(lái)不太可行，尤其是對員工眾多流動(dòng)頻繁的企業(yè)。對此，規章制度也可以規定，是否進(jìn)行考核可以由主管決定，對表現出色的新員工可以不進(jìn)行考核直接轉正，對主管認為表現不佳的員工則啟動(dòng)考評程序決定取舍。這樣的規定并不違法，如果規定出臺的程序合法公示充分，發(fā)生糾紛時(shí)應當會(huì )被司法認可的。

　　總之，以不符合錄用條件解除合同，被支持的關(guān)鍵是有約在先和合情合理。有事先明確的規章制度，合理的條件要求和考核程序，司法部門(mén)沒(méi)有理由不予認可。

　　二、規章制度在嚴重違紀解除合同上的構建

　　《勞動(dòng)合同法》第三十九條規定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：二）嚴重違反用人單位的規章制度的�！边`紀解除的案例一般都爭議較大，具體操作上，單位如果要以勞動(dòng)者嚴重違紀為由解除合同的話(huà)，還需要確保發(fā)生爭議能打得贏(yíng)官司，如果解除合同的決定不被仲裁、法院支持，則又會(huì )適用勞動(dòng)合同法48條的規定，解除無(wú)效或雙倍支付經(jīng)濟補償了。

　　違紀解除能被仲裁或法院支持，需要具備幾個(gè)條件：1、違紀事實(shí)有證據證明�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條之規定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報酬、計算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負舉證責任；2、違紀情形有規章制度條款規定。發(fā)生了嚴重過(guò)錯事實(shí)，但規章制度沒(méi)有相應規定，包括沒(méi)有列舉涵蓋該類(lèi)行為，或沒(méi)有規定相應后果，則解除合同仍然是無(wú)法可依；3、規章制度產(chǎn)生程序合法。一個(gè)規章制度必須經(jīng)過(guò)討論、提案、協(xié)商、公示后才是有效的，才可以作為判案依據；4、規章制度內容合法。內容合法指其規定不違反法律規定，并且具有合理性。

　　規章制度怎樣設置，才能保證單位可以合法有效較少風(fēng)險地解除違紀員工的合同，就需要結合上述條件來(lái)逐一考察，具體如下：

　　第一、規章制度設置違紀行為的取證程序。員工發(fā)生違紀行為，必須以可存檔可重現的方式保留相應的證據。最有效的證據是有員工簽字確認的證據。保留的方式包括兩種，一是即時(shí)取證，如遲到早退的書(shū)面打卡記錄，卡片上的員工姓名由本人簽名；員工對違紀行為的情況說(shuō)明、保證書(shū)

　　或檢討書(shū)；公司對違紀行為的處罰公告；以電子郵件或快遞方式發(fā)送的警告信；現場(chǎng)監控錄像、攝像；現場(chǎng)目擊者證詞等。二是定期取證，如月度考核表中對違紀情形的記載、月度例會(huì )中違紀情形的記錄、員工述職報告中處罰情況的說(shuō)明等。以上所有取證材料中，取得員工的書(shū)面確認都是最關(guān)鍵的事情。規章制度不僅要有實(shí)體性的獎懲規定，還要有程序性的處理規定。就象民法必須有民事訴訟法來(lái)配合實(shí)施一樣。但一般企業(yè)規章制度里程序性的規定都太少了。

　　第二、規章制度詳盡列舉違紀情形和相應后果。規章制度應規定什么樣的行為屬于嚴重違紀，其后果是可以解除合同。實(shí)踐中經(jīng)常有員工發(fā)生嚴重過(guò)錯，但規章制度找不到相應規定的尷尬。最嚴密的辦法是首先將嚴重違紀行為進(jìn)行定義，其次將違紀情形概括為幾類(lèi)，如破壞公司秩序、違背組織倫理、危害財產(chǎn)安全、損害公司聲譽(yù)等，再在每中類(lèi)別里列舉具體情形，最后在每種類(lèi)型里還設置兜底性條款，如“其它擾亂公司秩序的行為”。這樣，在過(guò)錯行為沒(méi)有具體列舉的情況下，可以適用兜底條款，兜底條款也不適用時(shí)，可以引用定義條款。此外，規章制度還應設置累加式懲戒制度，即一般違紀的累加可構成嚴重違紀，可以解除合同。否則，規章制度將對那些大錯不犯、小錯不斷的員工無(wú)計可施。這樣的規定一般在司法實(shí)踐中還是會(huì )被采納的④。

　　第三、規章制度應確保其內容合法有效。內容合法的第一個(gè)條件是不違反法律的規定。比如“周六固定加班”的規定，有強迫勞動(dòng)的性質(zhì)，應屬無(wú)效。還有“經(jīng)理層以上無(wú)加班費”的規定，違反薪資支付的法律規定，無(wú)效。還有比如“員工必須服從工作調整，不得異議”、“不得與同事談戀愛(ài)，否則解除合同”等等，都屬無(wú)效。值得注意的是，違紀解除規定的合理性也是其有效的前提條件。這一點(diǎn)是很多相關(guān)論述都未曾提及的。比如，公司規定“公司內吸煙屬于嚴重違紀，一經(jīng)發(fā)現解除合同”，這樣的規定不具有合理性，在實(shí)踐中一般不會(huì )被支持。但也有被支持的案例，如一員工訴某涂料廠(chǎng)勞動(dòng)糾紛案中，法院認定“作為一個(gè)重點(diǎn)消防企業(yè)，這一規章制度（抽煙即開(kāi)除）合理合法，工廠(chǎng)也在生產(chǎn)區多處標示嚴禁吸煙、嚴禁明火的標志，……故工廠(chǎng)按這一規章制度，以嚴重違紀為由作出開(kāi)除決定并不違法” ⑤，支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作為規定有效性的判斷依據之一，是因為法律對“嚴重違反用人單位的規章制度”中的“嚴重”未曾定義，事實(shí)上也無(wú)法定義，企業(yè)實(shí)際狀況形形色色，千差萬(wàn)別，只能根據具體情形人為判斷違紀是否嚴重，解除合同的懲罰是否合理。這里就會(huì )產(chǎn)生一個(gè)矛盾，如果規章制度規定過(guò)嚴，則解除合同發(fā)生糾紛后有被認定無(wú)效的風(fēng)險，認定無(wú)效意味著(zhù)解除違法，48條規定的后果不期而至。如有的單位規定三次遲到為嚴重違紀可以解雇，真的據此解雇的話(huà)風(fēng)險也很大；如果規定過(guò)寬，則無(wú)法有效徹底的處理違紀員工問(wèn)題。如有的單位規定一年內曠工15天開(kāi)除，假如他曠了14天那就得繼續忍受。對于這個(gè)問(wèn)題，解決的辦法一是累加懲戒，小錯積累視為大錯；二是普通標準，即采取企業(yè)間慣常的普遍的標準；三是關(guān)注判例，當地的司法判例基本上代表了仲裁或法院的操作口徑，具有相對一致性，并可作為后案裁判的參考依據。

　　三、規章制度在失職解除合同上的構建

　　勞動(dòng)合同法第三十九條規定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（三）嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的。勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》的通知（勞辦發(fā)289號）規定：“本條（《勞動(dòng)法》第二十五條）中的“重大損害”由企業(yè)內部規章來(lái)規定。因為企業(yè)類(lèi)型各有不同，對重大損害的界定也千差萬(wàn)別，故不便對重大損害作統一解釋。若由此發(fā)生勞動(dòng)爭議，可以通過(guò)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )對其規章規定的重大損害進(jìn)行認定�！币虼�，單位的規章制度有權對“重大損害”進(jìn)行定義。雖然最終仍須仲裁進(jìn)行認定，但可以判斷，只要單位對重大損失的定義不是過(guò)于偏頗，基本都是有效的。單位不應該放棄這個(gè)權利。如果規章未作規定的話(huà)，損失是否重大只好由仲裁去判斷，這將增加了糾紛的不確定性和風(fēng)險，使單位據此解除合同時(shí)縮手縮腳。

　　此外，單位還應將“嚴重失職”的情形進(jìn)行定義和列舉。以便在員工發(fā)生相應行為時(shí)“有法可依”。

　　違紀是不應為而為的過(guò)失行為，失職是應為而不為的過(guò)失行為，兩者具有相關(guān)性，因此，關(guān)于失職解除的規章制度制定要點(diǎn)，可以參考以上違紀一節。

　　四、規章制度在不能勝任解除合同上的構建

　　勞動(dòng)合同法第四十條規定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

　　適用該條解除合同的關(guān)鍵點(diǎn)是如何證明員工不能勝任工作。所謂不能勝任是指不能完成工作定額、不能達到崗位目標或不能符合崗位要求。不能勝任是一個(gè)對比的結果，實(shí)際業(yè)績(jì)表現達不到目標要求的才是不能勝任。因此，證明不能勝任工作，第一需要有事先明確的工作定額、崗位目標或要求，第二需要有員工實(shí)際業(yè)績(jì)表現的證據。

　　事先明確的崗位目標要求可以由規章制度直接規定，也可以由規章制度規定其產(chǎn)生的程序，如年終簽署下年的責任狀、協(xié)議確定業(yè)績(jì)指標等。

　　公司還需要在規章制度里設置程序將業(yè)績(jì)表現以書(shū)面化的形式反映出來(lái)，如業(yè)績(jì)統計表、考評結果表等等，以便與目標要求進(jìn)行比對，有比對才有結論。

　　但有些崗位是無(wú)法進(jìn)行定量考核的，如行政、文員、接待等等，不象銷(xiāo)售員或計件工之類(lèi)有明確的業(yè)績(jì)數額，其工作過(guò)程中幾乎不會(huì )產(chǎn)生任何數據性的信息，無(wú)法進(jìn)行結果的對比，此類(lèi)崗位如何證明不能勝任工作呢？辦法就是主觀(guān)評價(jià)。例如，對一個(gè)接待的崗位，其崗位要求只能是熱情、禮貌、耐心、端莊等等主觀(guān)要求，能否勝任也只能進(jìn)行主觀(guān)評價(jià)。如果在規章制度里設置了完整而公平的評價(jià)程序，如對相關(guān)人員進(jìn)行態(tài)度和滿(mǎn)意度的問(wèn)卷調查，投訴記錄打分，以此進(jìn)行評價(jià)得出不能符合要求，進(jìn)而以不能勝任工作為由調崗培訓等等，是完全合理的，發(fā)生糾紛后仲裁沒(méi)有理由不予支持。

　　在證明不能勝任的問(wèn)題上，也可以引進(jìn)末位淘汰，即規章制度規定，在定期考評中排于末位的人員，視為不能勝任本崗位，依目前的司法實(shí)踐，雖然考核排名末位就直接淘汰出本企業(yè)是違法的，但淘汰出本崗位則會(huì )被支持，排名末位可進(jìn)行培訓或調崗，新崗位仍然排于末位的，可以解除合同。

　　另外，不能勝任是員工已做本職工作但不符合要求，失職則是根本沒(méi)有做，失職的性質(zhì)要比不能勝任更嚴重，但假如失職但不嚴重或未造成公司損失，夠不上解除合同的，也可以考慮以“不能勝任工作”作調崗或培訓，仍然不能勝任的，則依法也可以解除合同了。

　　五、規章制度在制定程序上的要求

　　依據《勞動(dòng)合同法》第四條的規定，用人單位在制定、修改規章制度時(shí)，應當“經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定”，并且應當將規章制度“公示或者告知勞動(dòng)者”。

　　必須進(jìn)一步明確的問(wèn)題是，如果制定規章制度時(shí)沒(méi)有按照以上程序進(jìn)行，那么結果是被“責令改正”呢，還是導致規章制度無(wú)效？勞動(dòng)合同法對此沒(méi)有規定。但依據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條的規定，規章制度可以作為法院審理依據的前提是“通

　　過(guò)民主程序制定”及“已向勞動(dòng)者公示”，這個(gè)規定的旨意跟勞動(dòng)合同法的規定是一致的，因此可以判斷，以上程序性要求是規章制度有效的要件。就是說(shuō)，如果規章制度制定時(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)以上的法定程序，或者，訴訟時(shí)沒(méi)有證據證明經(jīng)過(guò)以上法定程序，內容再完美的規章制度仍然只是一紙空文。程序安排和內容設計是同等重要的事。

　　接下來(lái)，還需要明確的是，所謂“平等協(xié)商確定”是指需要達成一致的結果呢還是只要有協(xié)商的過(guò)程即可？對此實(shí)踐中的爭議很多，莫衷一是。2006年12月全國人民代表大會(huì )法律委員會(huì )關(guān)于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法（草案）》修改情況的匯報中提到：草案第五條第二款規定“用人單位的規章制度……，應當經(jīng)工會(huì )、職工大會(huì )或者職工代表大會(huì )討論通過(guò)……”，有些常委委員則認為，()規章制度的內容不少屬于用人單位的經(jīng)營(yíng)自主權，草案規定企業(yè)規章制度要由工會(huì )、職工大會(huì )或者職工代表大會(huì )討論通過(guò)，實(shí)踐中難以操作，也與其他相關(guān)法律的規定不盡一致。法律委員會(huì )經(jīng)同國務(wù)院法制辦、勞動(dòng)保障部、全國總工會(huì )研究，建議將這一款修改為：“……應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定�！� 這個(gè)匯報的內容說(shuō)明，勞動(dòng)合同法草案中的規定原為“討論通過(guò)”，后改為“協(xié)商確定”，并且是出于單位經(jīng)營(yíng)自主權的考慮，說(shuō)明立法者最后摒棄了“討論通過(guò)”這樣的結果性要求�？疾炝⒎ㄕ叩谋疽馐欠�律解釋的重要方法，因此 所謂“平等協(xié)商確定”可以理解為只是個(gè)過(guò)程性要求。此外，如果將“平等協(xié)商確定”理解為“達成一致”的話(huà)，實(shí)踐中幾乎做不到。

　　具體操作上，建議采取的步驟是，1、首先選舉職工代表（如無(wú)），保留選舉材料；2、召開(kāi)職工代表大會(huì )，保留召開(kāi)大會(huì )的通知或公告，或保留召開(kāi)大會(huì )時(shí)的簽到表；3、將規章制度文本交職工代表大會(huì )討論，保留討論的會(huì )議記錄；4、請職工代表提出方案或意見(jiàn)，保留其意見(jiàn)文本；5、對方案或意見(jiàn)進(jìn)行協(xié)商，保留協(xié)商的會(huì )議記錄，如前所述，協(xié)商不能達成一致的，記錄協(xié)商時(shí)各自發(fā)表的意見(jiàn)應當也是可以的；6、確定最后文本，將其公示，或告知每位員工。公示、告知的方法包括在公告欄張貼、公司內網(wǎng)上發(fā)布、發(fā)E-mail到每位員工、規章制度文本簽收或培訓記錄簽名。

　　吐故納新是單位保持組織肌體健康活力的必要手段，但解雇的過(guò)程又極易發(fā)生糾紛，尤其是過(guò)失性解雇，并且單位的敗訴率很高。必須充分利用單位規章制度這一內部“立法”，不斷完善其解雇流程和條件規定，并且完善其本身的制定程序，使其真正成為內部解雇的準則和發(fā)生糾紛后的判案依據。

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