知識產(chǎn)權行為保全的審查要件研究論文

　　知識產(chǎn)權行為保全制度，自2001 年引入我國后，通過(guò)不斷的司法實(shí)踐已經(jīng)日臻成熟。值得慶幸的是，今年2 月，最高人民法院公布《關(guān)于審查知識產(chǎn)權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(征求意見(jiàn)稿)》(下稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》)，對該制度各個(gè)環(huán)節進(jìn)行了全面的規范，相信正式頒布后，必將使知識產(chǎn)權行為保全制度得到進(jìn)一步完善。以筆者的經(jīng)驗而言，知識產(chǎn)權行為保全申請的審查要件在司法實(shí)踐中至為重要，故謹以此拙文略作探討。

　　一、審查要件的規范沿革

　　我國知識產(chǎn)權的行為保全制度通過(guò)法的移植而設立，在經(jīng)歷了十數年的實(shí)踐后，逐步發(fā)展起來(lái)。

　　(一)初創(chuàng )階段

　　知識產(chǎn)權行為保全制度肇始于2000 年，來(lái)源于《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》(TRIPS)。依入世協(xié)議所承擔的國際義務(wù)，我國將TRIPS 轉化為國內法，最早當屬《專(zhuān)利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規定：“專(zhuān)利權人或者利害關(guān)系人有證據證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專(zhuān)利權的行為，如不及時(shí)制止將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施�！�

　　從條文字面來(lái)看，專(zhuān)利行為保全的要件包括兩項：侵權可能性和難以彌補的損害。

　　與《專(zhuān)利法》同時(shí)實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專(zhuān)利權行為適用法律問(wèn)題的若干規定》(下稱(chēng)《專(zhuān)利行為保全規定》)第十一條規定，人民法院對復議申請進(jìn)行審查時(shí)，除了要考慮侵權可能性和造成難以彌補的損害之外，還應考慮申請人提供擔保的情況和社會(huì )公共利益。此外，《專(zhuān)利行為保全規定》第七條規定：“在執行停止有關(guān)行為裁定過(guò)程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關(guān)停止措施�！苯Y合第七條和第十一條的規定可知，申請人的擔保實(shí)際上是被申請人利益的動(dòng)態(tài)保障機制，當雙方利益失衡時(shí)，行為保全的正當性需要重新考量，故在審查知識產(chǎn)權行為保全時(shí)其實(shí)還隱含著(zhù)對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專(zhuān)利行為保全申請有四個(gè)審查要件：侵權可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益�！渡虡朔ā芳啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為和保全證據適用法律問(wèn)題的解釋》(下稱(chēng)《商標行為保全解釋》)的相關(guān)規定與專(zhuān)利法領(lǐng)域高度統一。在著(zhù)作權法領(lǐng)域，更是在《最高人民法院關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三十條直接規定準用《商標行為保全解釋》來(lái)統一規范。據此，傳統知識產(chǎn)權法的三大領(lǐng)域至遲于2002 年已經(jīng)通過(guò)司法解釋構建起行為保全申請的審查要件規則。

　　(二)發(fā)展階段

　　2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實(shí)施后，對財產(chǎn)保全和行為保全進(jìn)行了統一規范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施�？陀^(guān)地講，新法的實(shí)施給知識產(chǎn)權行為保全帶來(lái)了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個(gè)民商事領(lǐng)域，故除三大傳統知識產(chǎn)權領(lǐng)域之外，不正當競爭、集成電路布圖設計、植物新品種等其他類(lèi)型的知識產(chǎn)權案件也具備了實(shí)施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統知識產(chǎn)權法不同的規定，使得知識產(chǎn)權類(lèi)行為保全在審查要件方面出現新的.困惑。根據新《民事訴訟法》的規定，在訴中行為保全時(shí)，需要考慮的是會(huì )否“使判決難以執行或者造成當事人其他損害”，而在訴前行為保全時(shí)，則需要考慮會(huì )否“使其合法權益受到難以彌補的損害”，僅從文義上來(lái)看，兩者似乎有著(zhù)不同的側重。新《民事訴訟法》的修正時(shí)間晚于現行《專(zhuān)利法》、《著(zhù)作權法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來(lái)可以適用新法優(yōu)于舊法的原則來(lái)解釋?zhuān)�但是現行《商標法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專(zhuān)利法》、《著(zhù)作權法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優(yōu)于舊法的原則來(lái)解釋?zhuān)�似乎又�?huì )使審查要件跳轉到之前的規定。這就給新《民事訴訟法》實(shí)施后如何統一知識產(chǎn)權行為保全申請的審查要件提出了問(wèn)題，《征求意見(jiàn)稿》的重大意義由此體現。

　　《征求意見(jiàn)稿》第七條規定，人民法院根據申請人提供的申請書(shū)、必要證據和被申請人提供的必要證據對知識產(chǎn)權與競爭糾紛行為保全申請進(jìn)行審查。人民法院應當綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會(huì )公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》第八條將“難以彌補的損害”界定為“給申請人造成的損害是通過(guò)金錢(qián)賠償難以彌補或者難以通過(guò)金錢(qián)計算的”，并將“難以彌補的損害”的認定準用于“判決難以執行或者造成申請人其他損害”的認定。同時(shí)，該條規范分別從正反面對“難以彌補的損害”列舉了示例和例外。顯然，《征求意見(jiàn)稿》的規定遵循了以往知識產(chǎn)權行為保全申請的審查要件，并在此基礎上作了發(fā)展和細化。

　　二、審查要件的域外借鑒

　　行為保全在國內的歷史雖然并不長(cháng)，但它在國外卻有著(zhù)悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過(guò)爭論，其中的經(jīng)驗與教訓對構建我國相關(guān)制度不無(wú)裨益。

　　(一)英美法系

　　英美法系國家將行為保全稱(chēng)為中間禁令(或臨時(shí)禁令)，它是一項由英國衡平法院創(chuàng )設的臨時(shí)救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規則，1 但對如何解釋這一規則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為，發(fā)布中間禁令應當關(guān)注原告有權獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應該是申請人確立了一個(gè)被申請人對其違反義務(wù)的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認為，發(fā)布中間禁令的應該是被尋求保護的權利客觀(guān)存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著(zhù)中間禁令的申請人已經(jīng)獲得了證據優(yōu)勢，這種優(yōu)勢有時(shí)止步于事實(shí)判斷，有時(shí)則進(jìn)入法律判斷的范疇。當然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，發(fā)布禁令的應該是一個(gè)確需審理的案件。5 上議院在著(zhù)名的氨基氰公司案中指出：在發(fā)布中間禁令行使自由裁量權的語(yǔ)境中，使用“較大可能性”、“初步證明案件”或“有力的初步證明案件”的表述導致對臨時(shí)救濟所達成的目標產(chǎn)生困惑;毫無(wú)疑問(wèn)，法院必須確信請求并非無(wú)理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個(gè)嚴肅的問(wèn)題有待審理;審查中間禁令不應以初步證明案件為基礎，而應著(zhù)眼于有待審理的嚴肅問(wèn)題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權衡。6 此后，“有待審理的嚴肅問(wèn)題”的觀(guān)點(diǎn)似乎成為英國司法界的主流觀(guān)點(diǎn)，直到2004 年歐盟理事會(huì )頒布《關(guān)于實(shí)施知識產(chǎn)權的指令》。

　　美國聯(lián)邦法院在討論臨時(shí)禁令的審查要件時(shí)，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權衡以及公共利益四要件。當然，聯(lián)邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20 世紀50 年代，聯(lián)邦第二巡回法院即指出：經(jīng)過(guò)權衡，在原告的處境更為困難時(shí)，通常只要原告提出嚴肅的問(wèn)題，使之成為訴訟及進(jìn)一步細致調查的公平基礎即可。8 這種靈活的滑動(dòng)標尺(slidingscale)規則后來(lái)在聯(lián)邦第九巡回法院演變?yōu)閮蓚�(gè)替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿(mǎn)足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實(shí)體的嚴肅問(wèn)題(不需要滿(mǎn)足勝訴可能性)。9 2008 年，聯(lián)邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調對難以彌補的損害適用“可能性”(possibility)標準過(guò)于寬容，應采“較大可能性”(likelihood)標準。10聯(lián)邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個(gè)替代要件組合，認為聯(lián)邦最高法院并未阻止其用“嚴肅的問(wèn)題”標準來(lái)評估“勝訴的較大可能性”。

　　(二)大陸法系

　　根據大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統一規定，稱(chēng)作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時(shí)執行措施，其目的都是固定，財產(chǎn)保全的目的在于固定財產(chǎn)，行為保全的目的在于固定行為狀態(tài)，故行為保全一般被稱(chēng)作規定暫時(shí)狀態(tài)的假處分。

　　就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規定：“因避免重大損害或防止即將發(fā)生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關(guān)系，特別是長(cháng)期持續的法律關(guān)系，有必要規定其暫時(shí)狀態(tài)時(shí)，可以實(shí)施假處分�！痹摲ǖ�921 條規定：“如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經(jīng)釋明，法院也可以命令于提供擔保后實(shí)施假扣押�！憋@然，德國法官被賦予極大的自由裁量權，可以靈活運用擔保手段分散假處分錯誤的風(fēng)險。

　　日本《民事保全法》13 第23 條第2 款規定：“確定臨時(shí)地位的假處分命令，為避免所爭執的權利關(guān)系給債權人造成顯著(zhù)的損失或緊迫的危險而必要時(shí)，可以發(fā)出�！北M管大陸法系各國采用的措辭略有不同，但其要義基本相同，即避免重大損害或與此相類(lèi)的緊迫危險。

　　(三)區域規范

　　除了各國國內法的規定外，知識產(chǎn)權行為保全的重要性催生了相關(guān)的區域性規范。TRIPS14 第50 條第3 款規定：司法當局應有權要求臨時(shí)措施的申請人提供任何可以合理獲得的證據，以便足以在相當程度上確信申請人系權利持有人，且其權利正在遭受侵害或侵害發(fā)生在即。歐盟理事會(huì )《關(guān)于實(shí)施知識產(chǎn)權的指令》第9 條也作了基本相同的規定。

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