優(yōu)秀論文：當你遇到問(wèn)題員工
某餐飲管理公司旗下?lián)碛卸嗉要毩㈤T(mén)店，門(mén)店負責與員工簽訂勞動(dòng)合同并進(jìn)行日常管理和考核，解除勞動(dòng)合同時(shí)，則由公司出面處理。其中一家門(mén)店餐廳經(jīng)理表現不佳，公司調整了他的工作崗位，雙方還簽訂了《業(yè)績(jì)目標設定達成表》，并約定未達成目標就要將其“勸退”。一段時(shí)間后，該員工還是沒(méi)能達成目標。由于表單沒(méi)有落款時(shí)間，公司打算按約定的“勸退”進(jìn)行處理。最后，經(jīng)過(guò)一系列的資料收集以及與該員工的多次溝通，勞資雙方最終就協(xié)商解除勞動(dòng)合同達成了一致意見(jiàn)。
在這個(gè)“問(wèn)題員工”的處理過(guò)程中，該公司的處理重點(diǎn)前后經(jīng)歷了三個(gè)階段，分別是不勝任解除、違紀解除和協(xié)商解除。之所以出現這種情況，原因在于該公司分別認識到了在不勝任、違紀處理上掌握的證據不足，這也是公司最終選擇與該員工協(xié)商解除的重要原因。
以不勝任為由解除勞動(dòng)合同
公司曾與該員工約定：如果沒(méi)有達到業(yè)績(jì)目標，員工將接受“勸退”處理。但事實(shí)上，這種勸退約定并無(wú)任何法律效力。所謂勸退，是要公司“勸”過(guò)之后，員工自己提出離職才行。而當員工確實(shí)存在業(yè)績(jì)未達標的情形，公司進(jìn)行勸退后員工仍不愿意離職，公司依然是束手無(wú)策。這就好比讓員工寫(xiě)下“某某情形下員工愿意主動(dòng)離職”一樣，只要員工不主動(dòng)提出離職，用人單位是不能依據之前的約定而認定員工會(huì )提出離職的。
在公司意識到勸退非員工同意而不能直接處理之后，就將著(zhù)眼點(diǎn)放在能否以“不勝任為由解除勞動(dòng)合同”的方式上。公司提出，該員工未達成約定的本崗位業(yè)績(jì)目標，可視為不勝任。但是，以不勝任為由解除勞動(dòng)合同是有前提條件的：首先用人單位必須有證據證明員工確實(shí)不勝任，之后還要經(jīng)過(guò)培訓或者調崗，如果該員工仍不能勝任，方可解除合同。這就需要公司提供員工不勝任、考核不通過(guò)、經(jīng)過(guò)培訓和調崗后仍不勝任等多項證據。但該公司只能提供兩份材料，一份是《員工評議表》，另一份是《業(yè)績(jì)目標設定達成表》。然而，《員工評議表》上沒(méi)有該員工的簽字;《業(yè)績(jì)目標設定達成表》上面雖有該員工簽字，但只寫(xiě)了日期卻沒(méi)有注明年份。
另外，雖然該員工已經(jīng)被調整過(guò)一次崗位，但只發(fā)生一次不勝任是不能直接解除勞動(dòng)合同的。公司必須再給該員工調整一次崗位或者給予培訓，屆時(shí)，該員工仍不勝任工作崗位，才可以解除勞動(dòng)合同。而且這家門(mén)店餐廳對該員工進(jìn)行的調崗沒(méi)有充分證據證明與不勝任工作有何必然聯(lián)系，這就導致以不勝任為由
解除勞動(dòng)合同的操作不可能馬上實(shí)現。
以嚴重違紀為由解除勞動(dòng)合同
既然無(wú)法以“不勝任”方式解除合同，該公司只好轉向以“嚴重違紀”方式解除合同。
在收集證據過(guò)程當中，公司發(fā)現由于這位“問(wèn)題員工”對這次調崗心存不滿(mǎn)，導致其工作態(tài)度大不如前。所在門(mén)店就曾給其兩次警告的處理，該員工也已在處理意見(jiàn)書(shū)上簽字確認。根據公司員工手冊規定，兩次警告可以升級為記過(guò)，該員工目前已達到不勝任卻拒不調崗的行為，屬于不服從工作安排，也可以做記過(guò)處理。
而在問(wèn)及該員工是否已經(jīng)簽收員工手冊時(shí)，卻發(fā)現該員工并未簽收。而沒(méi)有記錄，就不能證明員工手冊對其具有約束力，也就不能以嚴重違紀為由解除合同。如果公司就此解除合同，很有可能構成違法解除。在了解違法解除的成本后，公司考慮許久，決定嘗試以嚴重違紀為由解除該員工，并通過(guò)快遞的方式通知了該員工。
協(xié)商解除勞動(dòng)合同
收到解除通知后，該員工立即要求公司支付經(jīng)濟補償金、年休假工資等，并表示如果公司不能妥善解決，將提起勞動(dòng)爭議仲裁。公司格外重視，帶著(zhù)所有涉及情況的證據材料向筆者咨詢(xún)，希望能夠找到對策。
在仔細翻閱公司所開(kāi)出的處罰單后，筆者發(fā)現了問(wèn)題，即處罰單中所依據的條款和公司員工手冊上的條款不一致。后經(jīng)詢(xún)問(wèn)才得知，門(mén)店和公司采用的是兩種不同版本的員工手冊，內容也有所不同，因為門(mén)店覺(jué)得公司制定的員工手冊不貼合實(shí)際，因而進(jìn)行了修改，而修改和實(shí)施的過(guò)程并沒(méi)有經(jīng)過(guò)任何民主流程。
在這種情況下，如果該員工提起勞動(dòng)爭議仲裁，公司十有八九會(huì )輸。筆者建議以協(xié)商解除合同的方式處理，所幸，該員工沒(méi)有要求雙倍經(jīng)濟補償金，也沒(méi)有要求繼續履行仲裁。從該員工的要求來(lái)看，該員工也愿意和公司達成和解。
經(jīng)多次協(xié)商，再反復確認經(jīng)濟補償金基數、年休假工資之后，雙方終于達成了一致，重新簽訂了協(xié)商解除協(xié)議。
“解除合同”風(fēng)險提示
績(jì)效考核形同虛設、不勝任工作崗位無(wú)法認定、規章制度無(wú)法有效處理員工……這樣的事情經(jīng)常在企業(yè)中出現。一些用人單位看似強勢，但是在《勞動(dòng)合同法》面前，反而成了“弱勢群體”。究其原因，是用人單位長(cháng)期沉溺于自身的強勢地位，而忽視了遵循法律法規賦予的強制義務(wù)。很多用人單位，特別是管理者，常會(huì )理直氣壯地問(wèn)：“為什么員工表現那么差，我們還不能辭退他？甚至還要承擔違法解除的風(fēng)險？”確實(shí)，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，對用人單位的.要求似乎趨于嚴格，但用人單位必須依法而行。
●考核與不勝任
其實(shí)，從員工表現不好到通過(guò)不勝任工作崗位解除勞動(dòng)合同，用人單位要做的工作有很多。
首先，確認員工的崗位職責。也就是在員工入職時(shí)，告知其所在崗位有哪些工作內容，分別由哪些事項組成。其次，明確職責要求，也就是員工需要達成哪些業(yè)績(jì)指標。最后，明確考核要求及標準，也就是公司考核考什么，如何評價(jià);員工做到什么程度算合格，做到什么程度是優(yōu)秀。
以上這些事項，可在用人單位在員工入職培訓時(shí)，由用人部門(mén)以書(shū)面形式告知員工，并要求本人簽收確認。除此之外，用人部門(mén)還要注意日常管理和考核中的證據收集。建議定期進(jìn)行績(jì)效面談，并進(jìn)行記錄（簽字確認），以書(shū)面形式對員工表現好的部分和有待提高的部分加以確定，以備不時(shí)之需。
實(shí)踐中，很多員工的表現不盡如人意，大多是因為得不到上司的關(guān)注，時(shí)間久了就自暴自棄或干脆混日子�？�(jì)效面談?dòng)袔讉�(gè)好處：首先，由于定期面談的都是近期的事情，員工易于接受。其次，公司以證據說(shuō)話(huà)便于日后的處理工作。再次，定期溝通有助于形成良好的互動(dòng)機制，給予員工被關(guān)注的感覺(jué)，建立信任感。 當用人單位出現“問(wèn)題員工”需要處理的情況，是不是掌握了足夠的員工不勝任的證據馬上就能解除合同了？非也。如果員工不勝任工作崗位，用人單位必須先對其進(jìn)行單方調崗，或者進(jìn)行培訓。調崗或者培訓后，員工仍然不勝任的，才能提前30天書(shū)面通知或者支付一個(gè)月代通知金后解除勞動(dòng)關(guān)系。需要注意的是，此時(shí)用人單位雖然有權單方解除，但是仍然需
要支付經(jīng)濟補償金。
●嚴重違紀
“嚴重違紀”的全稱(chēng)為“嚴重違反公司規章制度”�？梢酝ㄟ^(guò)一條規定來(lái)看看仲裁或者法院遇到這種情況時(shí)是如何審理的：江蘇省《江蘇高院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導意見(jiàn)》中曾提到，“用人單位以勞動(dòng)者嚴重違反規章制度為由解除勞動(dòng)合同的，人民法院、仲裁機構應當審查用人單位規章制度的制定程序是否合法、勞動(dòng)者的違紀行為在規章制度中是否有明確規定、規章制度對勞動(dòng)者嚴重違紀行為的規定是否公平合理等，以判斷勞動(dòng)者是否屬于嚴重違反用人單位規章制度、用人單位解除勞動(dòng)合同的行為是否合法有效”。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，用人單位以嚴重違紀為由解除合同需要符合以下幾點(diǎn)：
首先，程序合法。規章制度的制度程序分為民主流程和公示流程�！秳趧�(dòng)合同法》對民主流程做出了如下規定：“經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定�！痹诖�，各位讀者不妨與自己?jiǎn)挝坏牟僮髁鞒踢M(jìn)行對比。許多用人單位對民主流程的認識還停留在《勞動(dòng)法》剛實(shí)施的階段，認為只要領(lǐng)導說(shuō)了算就生效了。而《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，民主流程就成了制定規章制度的必備流程，否則任何規章制度將無(wú)法產(chǎn)生有效的約束力。
浙江省規定：“《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度或者重大事項時(shí)，未經(jīng)過(guò)該法第四條第二款規定的民主程序的，一般不能作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據。規章制度或者重大事項決定的內容未違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動(dòng)者公示或告知，且勞動(dòng)者沒(méi)有異議的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據�！�
江蘇省也規定：“用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后制定、修改規章制度，經(jīng)法定民主程序與工會(huì )或職工代表協(xié)商，但未達成一致意見(jiàn)，若該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動(dòng)者公示或者告知的，可以作為處理勞動(dòng)爭議的依據�！币簿褪钦f(shuō)，用人單位和員工、職代大會(huì )或者工會(huì )沒(méi)有經(jīng)過(guò)協(xié)商而制定的規章制度是無(wú)效的，可見(jiàn)民主流程的重要性。對于協(xié)商的對象，建議用人單位成立職工代表大會(huì )或者工會(huì )，即先收集職工意見(jiàn)，然后再與職工代表大會(huì )或者工會(huì )協(xié)商。如果沒(méi)有建立職工代表大會(huì )或者工會(huì )，用人單位就需要與全體員工協(xié)商制定各項重要規章制度。
至于公示流程，其實(shí)只是證明用人單位告知員工規章制度的手段。告知方式有很多種，打印成冊、公告張貼、內網(wǎng)公布、郵件通知、培訓……不管通過(guò)何種方式告知，最后的關(guān)鍵在于如何證明用人單位已經(jīng)告知員工。建議用人單位以書(shū)面簽收或者培訓時(shí)采取培訓簽到等方式，留存有關(guān)書(shū)面證據。
其次，員工確實(shí)存在違紀行為。第一步要確認公司有無(wú)將該行為在規章制度中列為違紀行為�！皶�(shū)到用時(shí)方恨少”這句話(huà)用在違紀行為的設置上也依然適合。很多用人單位平時(shí)不注重規章制度的更新，尤其是獎懲制度，甚至沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的違紀章節。直到員工不斷出現“不當行為”用人單位無(wú)法處理時(shí)，才想到要把這種行為規定增加到違紀條款中，而那些“問(wèn)題員工”自然不會(huì )乖乖簽收。
不僅如此，隨著(zhù)時(shí)間的推移，違紀行為的類(lèi)型也在不斷發(fā)生變化。所以，作為用人單位還應及時(shí)在規章制度中更新違紀行為的判定標準。
第二步要思考“如何證明員工存在違紀行為”。到了法庭，要求勞資雙方只拿證據說(shuō)話(huà)，所以，用人單位應當盡量留存相關(guān)證據。保留證據的方式有很多種，如錄音、錄像、面談、書(shū)面記錄等。當然，關(guān)鍵還是及時(shí)處理，由于時(shí)間短，其他人的記憶還很清晰，及早處理最為合適。
最后，規章制度是否合法、公平、合理。制度合法、公平、合理與否，將直接關(guān)系到用人單位做出的解除決議是否合法。雖然法律賦予用人單位自主經(jīng)營(yíng)權，只要經(jīng)過(guò)民主流程通過(guò)并且向員工公示的規章制度就可以作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據，但是其前提是不違反國家法律、行政法規及政策規定。如因規章制度違法侵犯員工權益，員工同樣有權提出離職，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。在此基礎上，即使用人單位的規定沒(méi)有與法律法規相抵觸，但規章制度中存在不公平或者不合理的條款，用人單位也會(huì )面臨違法解除的風(fēng)險。
在合法用工的道路上，有時(shí)需要以德服人，有時(shí)需要斗智斗勇，有時(shí)需要以退為進(jìn)。前進(jìn)的路還很長(cháng)，希望所有用人單位都能依法行事，防患于未然。
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