贈與合同的性質(zhì)論述范文

　　合同法頒布之前,盡管學(xué)術(shù)界對贈與合同究竟是實(shí)踐性合同還是諾成性合同一直存在爭議,但在司法實(shí)踐中,審判人員根據最高人民法院《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(試行)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)民法通則意見(jiàn))第128條的明確規定,將贈與合同定位于實(shí)踐性合同,并運用于審判實(shí)踐,成為基本共識。合同法頒布以后,對贈與合同性質(zhì)的爭論比過(guò)去更為激烈,不僅理論界主張不同的觀(guān)點(diǎn),審判人員在學(xué)習新合同法的過(guò)程中對贈與合同的性質(zhì)也提出了不同的看法。出現這種情況,說(shuō)明合同法對贈與合同性質(zhì)的規定不十分明確,容易讓人形成不同的理解。筆者試對贈與合同的性質(zhì)作出自己的分析,以期有所啟示。

　　一、有關(guān)贈與合同性質(zhì)的幾種觀(guān)點(diǎn)

　　(一)贈與合同是諾成性合同。據筆者的了解,多數學(xué)者都持此種觀(guān)點(diǎn)。其主要理由在于:

　　1、如果規定贈與合同為實(shí)踐性合同,贈與合同自贈與物交付時(shí)成立,則贈與人在未交付贈與物之前可以不履行交付義務(wù),贈與的意思表示對贈與人沒(méi)有任何拘束力,那么受贈人作出的接受贈與的意思表示及其為接受贈與而付出的經(jīng)濟上的花費可能因贈與人的不履行行為而落空,這與誠實(shí)信用原則是背道而馳的①。

　　2、合同法第185條有關(guān)贈與合同概念規定“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無(wú)償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同”,這條規定已明確表達出這樣的意思:贈與合同經(jīng)一方表示贈與,另一方表示接受時(shí)即成立②。

　　3、合同法第186條第一款“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷(xiāo)贈與”的規定表明,贈與合同的成立僅僅需要贈與人與受贈人就無(wú)償轉移財產(chǎn)意思表示一致,而無(wú)其它任何條件,“一諾即成”,因而是諾成性合同③。

　　4、合同法第188條關(guān)于具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同,“贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的,受贈人可以要求交付”的規定,是贈與合同為諾成性合同的有力例證。

　　(二)贈與合同是一種效力較弱的諾成合同。持這種觀(guān)點(diǎn)者認為,“合同法對于贈與合同的性質(zhì)進(jìn)行了明確規定,即贈與合同為諾成合同。因為,贈與自受贈人表示接受該贈與時(shí)生效,不以接受贈與物為生效條件。但這種諾成合同的效力較弱,如合同法第186條第1款規定,贈與人在贈與財產(chǎn)權利轉移之前可以撤銷(xiāo)贈與�！雹芑�于相同的理由,有人稱(chēng)贈與合同為可以撤銷(xiāo)的諾成合同⑤。不管是效力較弱的還是可以撤銷(xiāo)的諾成合同,實(shí)質(zhì)都是承認贈與合同的諾成性質(zhì),其主要依據都來(lái)自合同法第185條對贈與合同概念的規定。

　　(三)口頭贈與合同是實(shí)踐性合同,書(shū)面贈與合同是諾成性合同⑥�？陬^贈與合同的成立和生效,不僅需要當事人之間意思表示的一致而且需要有贈與物的實(shí)際交付。而當事人如以書(shū)面形式訂立贈與合同,表明其意思表示已較慎重,一旦達成書(shū)面協(xié)議,贈與合同即已成立,而無(wú)需以贈與物的交付為其成立要件。

　　(四)動(dòng)產(chǎn)贈與合同是實(shí)踐性合同,不動(dòng)產(chǎn)贈與合同是諾成性合同⑦。其依據來(lái)自于對民法通則意見(jiàn)第128條的理解,認為該條規定公民之間贈與關(guān)系的成立,以贈與物的交付為準,贈與人在交付贈與物之前撤銷(xiāo)贈與的,不承擔法律責任。而贈與房屋的,如根據書(shū)面贈與合同辦理了過(guò)戶(hù)手續,應認定贈與關(guān)系成立;如未辦理過(guò)戶(hù)手續,但贈與人根據書(shū)面贈與合同已將產(chǎn)權證書(shū)交與受贈人,受贈人已經(jīng)占有、使用該房屋的,可以認定贈與有效,但應令其補辦過(guò)戶(hù)手續。由此可見(jiàn),房屋贈與合同的成立是以雙方當事人的意思一致并辦理過(guò)戶(hù)手續為條件,而不要求必須交付房屋。

　　(五)贈與合同原則上為實(shí)踐性合同,諾成性合同為例外⑧。該觀(guān)點(diǎn)認為合同法并沒(méi)有單獨將贈與合同定位于實(shí)踐合同或者諾成合同,而是根據現實(shí)的需要,分兩種情況作出了規定,具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同為諾成性合同;其余的贈與合同為實(shí)踐合同。依據在于:

　　1、合同法第186條第1款“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷(xiāo)贈與”的規定,帶有實(shí)踐合同的性質(zhì),即未交付標的物之前可以撤銷(xiāo)贈與,此時(shí)對于受贈人不產(chǎn)生法律效力;從另一個(gè)角度講,如果已經(jīng)交付了贈與物,除了法定情形外不能撤銷(xiāo)贈與⑨。

　　2、合同法第188條對救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同的規定,說(shuō)明這兩類(lèi)贈與屬于實(shí)實(shí)在在的諾成合同。

　　二、對各種觀(guān)點(diǎn)及贈與合同有關(guān)條款的質(zhì)疑

　　以口頭或書(shū)面協(xié)議形式來(lái)確定贈與合同是實(shí)踐性合同或諾成性合同,顯然不能成立。按合同法第188條的規定,具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同,不管其以口頭還是書(shū)面形式訂立,均是諾成性合同。認為口頭贈與是實(shí)踐性合同,書(shū)面贈與是諾成性合同的觀(guān)點(diǎn),對此無(wú)法作出解釋。此外,以贈與物是動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)來(lái)確定贈與合同的性質(zhì)的觀(guān)點(diǎn),從其依據來(lái)看,其完全無(wú)視新合同法有關(guān)新的規定,仍?xún)H僅囿于從民法通則意見(jiàn)第128條的規定進(jìn)行分析,其觀(guān)點(diǎn)自然也難以讓人茍同。筆者在此結合合同法條款具體規定主要對贈與合同是諾成性的觀(guān)點(diǎn)提出如下意見(jiàn):

　　(一)從合同法第185條對贈與合同概念的規定并不能得出贈與合同是諾成合同的結論⑩。主張贈與合同是諾成性合同者很重要的一個(gè)理由是合同法第185條在表述上落腳點(diǎn)在于“受贈人表示接受”,但這并不當然推出一方表示給予,另一方表示接受,合同即成立的結論,不排除將第185條的前段表述理解為贈與人將自己的財產(chǎn)實(shí)際無(wú)償給予受贈人,另一方面受贈人有接受的真實(shí)意思,合同始成立。如果立法者意圖在贈與合同的概念中對其是諾成性合同作出明示,可以這樣表述:“贈與合同是贈與人允諾將自己的財產(chǎn)無(wú)償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同�！庇捎诤贤�法沒(méi)有作出類(lèi)似的規定,以致不同的人在理解此條時(shí),在無(wú)法揣摩立法本意的情況下咬文嚼字,作出不同的理解。

　　(二)如何理解合同法第186條第1款的規定。合同法第186條第1款規定,“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷(xiāo)贈與�！敝鲝埵菍�(shí)踐性合同者認為該規定帶有實(shí)踐合同的性質(zhì),即“未交付標的物之前可以撤銷(xiāo)贈與,此時(shí)對于受贈人不產(chǎn)生法律效力”。主張是諾成性合同者則認為該規定是諾成合同的證明,即“贈與合同的成立僅僅需要贈與人與受贈人就無(wú)償轉移財產(chǎn)意思表示一致” 。何以對同一條款會(huì )得出兩種截然對立的結論,筆者試圖作如下分析:

　　1、主張是實(shí)踐性合同者認為,此條款規定中贈與人之所以可以行使撤銷(xiāo)權,正是因為贈與物尚未交付,故贈與合同沒(méi)有成立;如果合同已經(jīng)成立,除發(fā)生法定情形外,贈與人不能行使撤銷(xiāo)權。即此條款規定中的“撤銷(xiāo)”僅指合同成立之前的撤銷(xiāo)。對此理解筆者又有兩點(diǎn)疑惑:一是合同既然沒(méi)有成立,對雙方當事人本就沒(méi)有約束力,贈與人可拒絕受贈人要求履行義務(wù)的請求,又何必設定一個(gè)撤銷(xiāo)權呢?二是未交付標的物之前可以撤銷(xiāo)贈與的提法是不準確的,合同法第186條第1款的提法是“權利轉移之前可以撤銷(xiāo)贈與”,二者不是簡(jiǎn)單的不同。權利轉移與交付的內涵并不一樣。權利轉移可能存在三種情況:第一種情況,一般來(lái)講,贈與物的所有權是同贈與物的交付一并轉移的;第二種情況,按照有關(guān)法律法規的特別規定,需要辦理登記手續才發(fā)生權利轉移的,贈與物即使已經(jīng)實(shí)際交付,也未發(fā)生權利轉移;第三種情況,在當事人約定發(fā)生權利轉移的情況下,即使贈與物沒(méi)有交付,也會(huì )發(fā)生權利轉移或者贈與物雖已實(shí)際交付,卻沒(méi)有發(fā)生權利轉移。在第一種情況下,贈與物未經(jīng)交付即“權利轉移之前”,贈與人可以撤銷(xiāo)贈與;在第二種情況下,贈與物雖已實(shí)際交付,但由于仍在“權利轉移之前”,贈與人仍得以撤銷(xiāo)贈與;至于在第三種情況下,撤銷(xiāo)贈與與贈與物是否實(shí)際交付更是沒(méi)有必然的聯(lián)系。由以上分析可以得出,對于非具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同,無(wú)論是贈與物交付之前或之后,都有可能產(chǎn)生贈與人任意撤銷(xiāo)權的行使,這一方面說(shuō)明“未交付標的物之前可以撤銷(xiāo)贈與”的提法不完全準確,另一方反過(guò)來(lái)說(shuō)明合同法第186條僅僅是對任意撤銷(xiāo)權行使的條件作了規定,但并不能由此得出贈與合同是實(shí)踐性合同抑或是諾成性合同的結論。

　　2、主張贈與合同是諾成性合同者如何從合同法第186條第1款的規定得出“贈與合同的成立僅僅需要贈與人與受贈人就無(wú)償轉移財產(chǎn)意思表示一致”的結論,筆者一時(shí)還難以理解,但筆者認為

　　從該條款得出贈與合同是諾成性合同只有一種可能,即主張能被撤銷(xiāo)的,只能是某種已經(jīng)成立的關(guān)系。既然贈與人在贈與物的權利轉移之前可以撤銷(xiāo)“已經(jīng)成立”的贈與,也就是承認了贈與物權利轉移(包括交付轉移等三種情況)之前贈與合同已經(jīng)成立,亦即贈與合同的成立不以交付贈與物為要件,而只需當事人意思表示一致。此種觀(guān)點(diǎn)是否成立,難下定論。筆者在此僅僅是提出問(wèn)題,希望能為關(guān)注合同法者提供參考。

　　(三)合同法第188條對具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同,“贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的,受贈人可以要求交付”的規定,一方面表明此兩類(lèi)贈與合同是諾成性合同,另一方面又說(shuō)明其他贈與合同為實(shí)踐性合同。因為從立法技術(shù)上看,如果承認贈與合同是諾成性合同,則無(wú)論是具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同,還是除此兩類(lèi)合同以外的其他贈與合同,贈與人交付贈與物為其義務(wù),受贈人要求交付為其權利是贈與合同的基本內容,法律無(wú)需特別對某種情況作出特別規定。相反,法律作出特別規定,往往說(shuō)明一般情形下適用一般規定。即一般情形下的贈與合同仍適用傳統理論,其為實(shí)踐性合同。

　　但主張是諾成性合同者認為,在贈與合同中,受贈人請求交付贈與物只發(fā)生在特別情形,對于一般情形,由于贈與人交付贈與物之前可單方面撤銷(xiāo)贈與,使雙方的權利、義務(wù)解除。所以,這類(lèi)合同,在合同履行期屆滿(mǎn)時(shí),受贈人無(wú)權請求贈與人交付贈與物 。筆者對此有如下異議:1、這種觀(guān)點(diǎn)一方面主張贈與合同是諾成性合同,一方面又將諾成合同的本質(zhì)特征,即雙方意思表示一致,合同即成立,贈與人有交付贈與物的義務(wù),受贈人有請求交付贈與物的權利限定在特別的情形,那么認為一般情形下的贈與合同為諾成性合同的意義何在呢?2、這種觀(guān)點(diǎn),認為“贈與人在交付贈與財產(chǎn)之前可單方面撤銷(xiāo)贈與合同,使……雙方的權利、義務(wù)解除”,故受贈人無(wú)權請求贈與人交付贈與物。在贈與人先期行使任意撤銷(xiāo)權的情況下,這種分析無(wú)疑是成立的。但法律并未禁止在受贈人主張交付以后,贈與人再行使任意撤銷(xiāo)權。在后述情況下,對于非具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同而言,會(huì )出現這樣的矛盾:一方面因贈與合同已經(jīng)成立,受贈人行使請求交付贈與物的權利;另一方面,贈與人以贈與物的權利尚未轉移為由行使任意撤銷(xiāo)權,拒絕交付。這同樣使得在諾成性合同中受贈人請求交付的權利和贈與人履行交付的義務(wù)變得毫無(wú)意義。而如果將一般情形下的贈與合同仍定位于實(shí)踐性合同,則不會(huì )出現這種矛盾。但作這樣的理解,仍然存在著(zhù)合同既然沒(méi)有成立,何必設立撤銷(xiāo)權的困惑。

　　(四)合同法第189條是對諾成性合同的`規定,但該條應當只在特別情形下適用。該條規定,因贈與人故意或者重大過(guò)失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的,贈與人應當承擔損害賠償責任。這里“贈與的財產(chǎn)毀損、滅失”一般應指在贈與物仍為贈與人占有的情況下發(fā)生。既然贈與物尚未交付,所有權尚未轉移,贈與人使自己的財產(chǎn)毀損、滅失,何以要對外承擔責任呢?唯一的解釋是贈與物雖未交付,但贈與合同已經(jīng)成立,贈與人承擔起了妥善保管贈與物的義務(wù),否則就可能承擔一定責任。如此分析,又得出贈與合同是諾成性合同的結論。如果認為贈與合同是諾成性合同,合同法第189條的規定就又成為支持該觀(guān)點(diǎn)的一個(gè)理由;如果認為贈與合同原則上是實(shí)踐性合同,則對第189條只能理解為在具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同下適用,因為這兩類(lèi)合同為諾成性合同。筆者傾向于后一種理解,但認為在條款設計上把第189條作為第188條第2款更顯合理。即具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同一經(jīng)訂立即成立,并產(chǎn)生兩個(gè)法律后果:贈與人不交付贈與財產(chǎn)的,受贈人可以請求交付;因贈與人故意或者重大過(guò)失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的,贈與人應當承擔損害賠償責任。

　　三、筆者的傾向性意見(jiàn)

　　(一)新合同法并沒(méi)有將贈與合同在傳統認識上予以突破,確定其是實(shí)踐性還是諾成性合同,民法通則意見(jiàn)第128條關(guān)于贈與合同(公民之間)是實(shí)踐性合同的規定沒(méi)有改變。立法者只是根據現實(shí)的需要,如在抗洪救災中,一些商家為了達到宣傳的目的,在媒體上宣稱(chēng)向災區捐款,待宣傳目的達到后,卻不履行贈與的實(shí)際情況,對贈與合同分兩種情況作出了規定,即除去具有救災、扶貧等社會(huì )公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同是諾成性合同外,其他的贈與合同仍為實(shí)踐性合同。當然,這種觀(guān)點(diǎn)仍然不能完全令人信服,如無(wú)法闡釋合同法第186條第1款的準確意思。有望最高人民法院作出比較明確的解釋。

　　(二)主張贈與合同為諾成性合同者理論上總是以若規定贈與合同為實(shí)踐性合同,“那么受贈人作出的接受贈與的意思表示及其為接受贈與而付出的經(jīng)濟上的花費都可能因贈與人的不履約行為而落空”,這樣對受贈人不公平為依據。筆者認為,對此完全可以合同法總則第42條關(guān)于締約過(guò)失責任的規定進(jìn)行規范。在當事人協(xié)議過(guò)程中,贈與成立之前,如果贈與人作出贈與的鄭重承諾,對方又表示接受,但后來(lái)贈與人無(wú)正當理由不交付贈與物,屬于合同法第42條第3款規定的違背誠實(shí)信用原則的行為,因此使受贈人有實(shí)際損失的,贈與人應當賠償。關(guān)于這一點(diǎn),最高人民法院《關(guān)于日本人紀平孝訴湖南省人民醫院贈與一案的答復》中指出,“紀平孝在未交付贈與物之前撤銷(xiāo)贈與的意思表示,依我國法律是允許的,……如果紀平孝的反悔行為給受贈人造成了直接經(jīng)濟損失,紀平孝應負賠償損失的責任”。另外,為了解決贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷(xiāo)贈與和追究贈與人的締約過(guò)失責任的矛盾,筆者認為,贈與人承擔締約過(guò)失責任必須同時(shí)滿(mǎn)足:1、贈與人無(wú)正當理由出于故意反悔;2、因贈與的反悔行為給受贈人造成了直接經(jīng)濟損失。

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