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勞動(dòng)法保障調查報告
在發(fā)生了一個(gè)事件或情況之后，需要認真地調查研究清楚，并且最終的調查結果會(huì )寫(xiě)在調查報告中。如何把調查報告做到重點(diǎn)突出呢？以下是小編整理的勞動(dòng)法保障調查報告，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
勞動(dòng)法保障調查報告1
《勞動(dòng)合同法》自2007年6月29日頒布、2008年1月1日實(shí)施以來(lái)，我區高度重視《勞動(dòng)合同法》的學(xué)習、宣傳和貫徹實(shí)施工作。一方面通過(guò)多方宣傳、舉辦培訓班、座談會(huì )交流、大量發(fā)放宣傳資料等形式，大力促進(jìn)《勞動(dòng)合同法》的學(xué)習、宣傳和普及;另一方面在有關(guān)部門(mén)的配合下，加快推進(jìn)勞動(dòng)合同三年行動(dòng)計劃實(shí)施，著(zhù)力強化勞動(dòng)合同管理，加強對用人單位勞動(dòng)用工監控力度，及時(shí)妥善處理勞資糾紛，有力地促進(jìn)了《勞動(dòng)合同法》的貫徹實(shí)施，確保我區勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩定�，F將調查情況匯報如下：
《勞動(dòng)合同法》貫徹實(shí)施的基本情況：
(一)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施促進(jìn)了勞動(dòng)合同簽訂率的提高。
(二)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施促進(jìn)了用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同期限向長(cháng)期化方向發(fā)展。
《勞動(dòng)合同法》強制用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同并鼓勵簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，實(shí)際是從法律層面促使用人單位改變用工短期行為，考慮用工長(cháng)期化�！秳趧�(dòng)合同法》實(shí)施后，我區各類(lèi)企業(yè)與職工簽訂勞動(dòng)合同的期限從之前的一年期限為主轉變?yōu)槿廖迥昶谙逓橹�，符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的均依法簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，促使勞動(dòng)者和用人單位之間建立的勞動(dòng)關(guān)系更為穩固。
(三)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施促進(jìn)了用人單位用工管理行為的不斷規范。
《勞動(dòng)合同法》規定用人單位要把規章制度作為勞動(dòng)合同內容，要求勞動(dòng)合同制度化、法律化，明確勞動(dòng)合同雙方當事人的權利和義務(wù)，從根本上促使用人單位規范內部管理行為和外部經(jīng)營(yíng)行為，從而有利于用人單位和勞動(dòng)者雙方建立穩定的勞動(dòng)關(guān)系�！秳趧�(dòng)合同法》頒布實(shí)施后，我區各類(lèi)企業(yè)對規章制度、員工手冊及時(shí)進(jìn)行了清理修改，使日常管理符合《勞動(dòng)合同法》的規定。工作時(shí)間、勞動(dòng)報酬、社會(huì )保險等勞動(dòng)用工主要方面得到了較好的遵守執行。企業(yè)用工逐步規范，勞動(dòng)關(guān)系日漸穩定。
(四)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中遇到的主要困難和問(wèn)題。
1、部分用人單位對勞動(dòng)合同的認識存在片面性。
目前還存在部分用人單位與勞動(dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同的情形。部分勞動(dòng)密集小型企業(yè)對《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施持觀(guān)望態(tài)度，維持原有的用工方式，還未完全根據新法進(jìn)行調整。還有部分規模較小、用工環(huán)境差，管理較差的企業(yè)對《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施持消極態(tài)度，不遵守法律規定，嚴重違規用工。對于一些季節性增加用工和臨時(shí)性用工，企業(yè)不愿簽訂勞動(dòng)合同，員工也認為沒(méi)有必要簽訂正規的勞動(dòng)合同。
2、勞動(dòng)者不愿簽訂勞動(dòng)合同的現象依然存在。
《勞動(dòng)合同法》對用人單位與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同做出了明確規定，但據我區企業(yè)反映，企業(yè)要求員工簽訂勞動(dòng)合同，部分員工不愿簽訂勞動(dòng)合同。這部分員工有的是因為誤解簽訂勞動(dòng)合同后限制其自由流動(dòng);有的是因為不愿繳交社會(huì )保險費;有的是誤以為不簽訂勞動(dòng)合同，一個(gè)月后一年內可以要求企業(yè)支付雙倍工資。在勞動(dòng)密集型尤其是加工企業(yè)這個(gè)問(wèn)題更為突出，有些企業(yè)不愿簽訂勞動(dòng)合同的員工比例甚至達到50%以上。
3、部分用人單位和勞動(dòng)者參加社會(huì )保險意愿不強。
有些用人單位與勞動(dòng)者不愿參加社會(huì )保險，主要原因有：一是個(gè)別私營(yíng)企業(yè)誤導勞動(dòng)者，使勞動(dòng)者誤認為參加社保會(huì )減少收入，造成勞動(dòng)者參保意愿不強;二是當前社會(huì )保險制度還不夠完善，未能在全國范圍內甚至全省范圍內自由轉移和接續，一些企業(yè)外來(lái)務(wù)工人員對社會(huì )保險認識不足，認為不能在當地連續參保至享受養老待遇的最低15年參保年限，回原籍后社保關(guān)系又不能順利轉移，不愿參保;三是一些外來(lái)務(wù)工人員現實(shí)中離職后選擇退保，覺(jué)得退保手續麻煩，而單位繳交的社保統籌金不能退還也不能遷走，主觀(guān)上排斥參保。
4、用人單位對《勞動(dòng)合同法》個(gè)別條款的理解有異。
我區不少企業(yè)反映《勞動(dòng)合同法》有些條款不容易理解，操作性不強。主要包括計件工人、季節性用工加班工資的計算和計發(fā)加班工資的基數確定、勞動(dòng)合同范本條款過(guò)細不利于用人單位實(shí)際生產(chǎn)操作及管理、勞動(dòng)者嚴重違反用人單位規章制度的程度界定、流動(dòng)性較大的'員工重返用人單位能否再次約定試用期、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同適用不當可能導致企業(yè)用工僵化以及勞務(wù)派遣適用的崗位和具體操作程序等問(wèn)題。
(五)完善《勞動(dòng)合同法》配套法規政策的意見(jiàn)和建議。
《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中存在一些執法部門(mén)難以操作、用人單位難以理解掌握的問(wèn)題，因此急需出臺實(shí)施細則和辦法，提供指導性意見(jiàn)。建議有關(guān)部門(mén)及時(shí)完善配套法規政策，解決以下幾個(gè)問(wèn)題：
1、逐步解決社保轉移接續問(wèn)題。必須盡快健全社會(huì )保險制度，建議有關(guān)部門(mén)抓緊研究勞動(dòng)者社會(huì )保險關(guān)系轉移銜接問(wèn)題。
2、明確無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的具體操作辦法。主要是細化條例，明確符合簽訂無(wú)固定期限合同而未簽訂，經(jīng)濟補償應如何計算;對于簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而不辭而別的，應賦予用人單位一定的用工約束權等。
3、進(jìn)一步明確年休假、加班工資待遇。年休假計算是否按員工的累計工齡，或是在現企業(yè)的工作時(shí)間;對于主動(dòng)要求加班的，是否允許，應如何計算加班工資等。
4、對于特殊性行業(yè)、季節性行業(yè)的用工進(jìn)一步明確。對特殊行業(yè)，如建筑業(yè)、餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)等，研究制定有別于生產(chǎn)性行業(yè)，適應自身行業(yè)特點(diǎn)的規定;對于淡旺季周期生產(chǎn)、臨時(shí)性增加用工情況，也制定適用的法律實(shí)施細則。
5、規范勞務(wù)派遣的具體內容。對于臨時(shí)性用工，季節性用工，通過(guò)勞務(wù)派遣的形式應如何規范操作。研究制訂關(guān)于勞務(wù)派遣公司的監管細則。
6、明確細化勞動(dòng)者的責任。對于勞動(dòng)者自身主觀(guān)原因沒(méi)能及時(shí)簽訂合同，勞動(dòng)者主動(dòng)要求延長(cháng)工作時(shí)間的情形如何界定等，應制訂明確細化的操作程序指導用人單位具體操作。
勞動(dòng)法保障調查報告2
司法實(shí)踐中，隨著(zhù)《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，勞動(dòng)者維權意識的增強，勞動(dòng)爭議案件數量一直居高不下。據統計，市第一中級法院2013年共審結勞動(dòng)爭議案件3510件，2014年審結2338件，2015年審結2258件。其中，涉五人以上群體性糾紛，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。這些群體性糾紛中的用人單位大多是中小企業(yè)，管理相對簡(jiǎn)單，眾案的判決結果嚴重影響了企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
《勞動(dòng)合同法》關(guān)于未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資、經(jīng)濟補償金、違約金等規定，雖然規范了勞動(dòng)關(guān)系雙方當事人的行為，但也在一定程度上增加了企業(yè)的用工成本。調研組統計了2013年至2015年審結的勞動(dòng)爭議案件，其中用人單位敗訴的案件結案總標的高達5013.11萬(wàn)元。
另，近三年以維持方式結案的勞動(dòng)爭議案件共計4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其中涉二倍工資案件796件，涉無(wú)固定期限勞動(dòng)合同案件340件，涉調崗調薪案件109件，涉用人單位試用期解除案件41件，這四類(lèi)案件共占全部以維持方式結案的案件數的30%。
上述四類(lèi)問(wèn)題均存在著(zhù)勞動(dòng)者權益保護與用人單位自主用工權之間、穩定的勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性之間的博弈，而且由于《勞動(dòng)合同法》關(guān)于這四類(lèi)問(wèn)題存在法律漏洞，有的條款表述本身是含糊的，加之每個(gè)案件的證據出示情況、庭審調查情況以及仲裁員或法官個(gè)人對法律的理解都會(huì )導致對一些條款產(chǎn)生不同的理解，由此導致此類(lèi)案件在司法實(shí)踐中出現不同的裁判結果。鑒于此，整篇報告將重點(diǎn)圍繞上述四類(lèi)問(wèn)題在法律適用中的意見(jiàn)分歧、理論背景、立法價(jià)值取向及原則、法律效果，提出立法層面的意見(jiàn)和建議，確立《勞動(dòng)合同法》修改的原則和方向，統一司法裁判尺度，在穩定勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)提高勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性。
一、未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資制度問(wèn)題研究及立法建議
�。ㄒ唬┐嬖诘膯�(wèn)題
未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同二倍工資條款的具體內容首次出現在《勞動(dòng)合同法》第八十二條中，其目的在于提高用人單位違法不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的涉訴風(fēng)險和違法成本，進(jìn)而提高書(shū)面勞動(dòng)合同的簽訂率。根據人力資源和社會(huì )保障部公布的數據顯示，2013年年末我國企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率達到88.2%，2015年年末我國企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率達到90%，由此可見(jiàn)，創(chuàng )設二倍工資制度的目的在一定程度上得到實(shí)現。但是，司法實(shí)踐中，涉二倍工資的案例依然保持著(zhù)一定的數量，且由于二倍工資制度設計上存在法律漏洞，導致相同類(lèi)型案件出現不同的判決結果。
1.未區別在勞動(dòng)合同訂立上的特殊主體責任
司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到擔任人事工作的員工、公司的法定表人、總經(jīng)理、股東等要求用人單位支付二倍工資的案例。他們有別于普通員工，人事兼具勞動(dòng)者與用人單位代表的雙重身份，熟悉勞動(dòng)法律法規，清楚不簽訂勞動(dòng)合同的法律后果。公司法定代表人、總經(jīng)理、股東則是企業(yè)的實(shí)際領(lǐng)導者和管理者，諳知公司的管理制度，掌握企業(yè)資源配置。能否支持這類(lèi)特殊人員的二倍工資主張，實(shí)踐中觀(guān)點(diǎn)不一。有的判決認為雖然這類(lèi)勞動(dòng)者的身份特殊，但不能將其工作職責與用人單位的法律責任混為一談，故判決支持了二倍工資的請求。有的判決則根據根據相關(guān)證據認定當事人的人事身份，而人事的職責就是代表用人單位與其他勞動(dòng)者依法簽訂勞動(dòng)合同，避免用人單位因違法行為利益受損，若利用人事職權逃避簽約責任，又在離職時(shí)主張二倍工資賠償，則是一種試圖從自己過(guò)錯中獲益的行為，有違誠實(shí)信用原則和公平原則，故判決不支持人事二倍工資的請求。
2.未規定未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同二倍工資的最長(cháng)支付期限
用人單位違反《勞動(dòng)合同法》第14條的規定，不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，但對用人單位支付二倍工資是否有最長(cháng)期限，法律沒(méi)有做出明確的規定。對此，實(shí)踐中存在兩種不同的觀(guān)點(diǎn)：有的判決認為用人單位應支付勞動(dòng)者未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同二倍工資，二倍工資自應當訂立之日起至雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí)止，理由是只要用人單位與勞動(dòng)者未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，違法情形就一直延續。有的判決認為將未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同放置到整個(gè)勞動(dòng)合同法的目的或價(jià)值體系中看，屬于未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的一種情形，違法性較輕，對勞動(dòng)者的利益損害相對較小，因此，支付二倍工資的期限應最長(cháng)不超過(guò)十一個(gè)月。
3.未明確提成獎金是否應納入二倍工資的計算基數。
一般意義上，提成可以被計入工資范疇，但是否可以納入到二倍工資的計算基數？法律沒(méi)有做出明確規定。此種情形下，二倍工資計算基數的認定上就存在勞動(dòng)者付出對價(jià)的回報和企業(yè)經(jīng)濟壓力之間的博弈。有的判決沒(méi)有否認提成屬于工資范疇，將勞動(dòng)者的工資分為固定發(fā)放的基本工資和不固定發(fā)放的提成工資兩部分，由于提成并不是按月發(fā)放，屬于非固定性的獎金收入，且不同月份提成數額要與業(yè)績(jì)相結合，不應將提成獎金納入二倍工資計算基數。有的判決則認為提成與勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)量及所完成業(yè)績(jì)對價(jià)相關(guān)，系勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬，尤其是在提成款高于工資數額的情況下，不將提成計入到二倍工資的計算基數顯失公平。
�。ǘ﹩�(wèn)題的分析
1.二倍工資的性質(zhì)分析
目前，司法實(shí)踐中普遍將二倍工資中的“第二倍工資”作為賠償責任來(lái)處理。既然將二倍工資界定為懲罰性賠償，那就應當符合懲罰性制度的構成要件，即行為的違法性、主觀(guān)上存在故意或者重大過(guò)失、造成了損害結果�！秳趧�(dòng)合同法實(shí)施條例》對《勞動(dòng)合同法》的規定作出了補充規定，在勞動(dòng)者拒絕簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的前提下，用人單位可以書(shū)面終止其勞動(dòng)合同。這一規定的實(shí)際意義就是如果是因為勞動(dòng)者過(guò)錯或者不可抗力導致未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同則用人單位無(wú)需支付懲罰性賠償金。從一定程度上將《勞動(dòng)合同法》中規定的無(wú)過(guò)錯責任轉化為了過(guò)錯責任。但另一方面如果用人單位未書(shū)面通知勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，應該承擔不利的后果，即勞動(dòng)者有權要求二倍工資，那是不是可以理解成即使因為勞動(dòng)者的原因造成的，用人單位仍應支付二倍工資？這種理解就有可能將二倍工資的認定歸為無(wú)過(guò)錯原則�；诖�，現行的二倍工資制度設計忽略了懲罰性賠償制度只適用于主觀(guān)具有故意、重大過(guò)失的侵權行為，沒(méi)有在法條中體現用人單位的.主觀(guān)狀態(tài)，具體結合到實(shí)踐中，雖然人事、高管等同屬勞動(dòng)者范疇，但身份特殊，對于此類(lèi)群體主張二倍工資，理應考慮勞動(dòng)者是否存在過(guò)錯、用人單位是否存在主觀(guān)故意或客觀(guān)原因等情況。
2.二倍工資與《勞動(dòng)合同法》的立法原則
《勞動(dòng)合同法》的“傾斜保護原則”是要在傾斜保護勞動(dòng)者權益的前提下，力圖在勞動(dòng)者和用人單位的利益之間取得一個(gè)平衡。但任何一項法律制度對弱者的保護并不是無(wú)條件的，更不是以過(guò)分犧牲另一方當事人利益為代價(jià)的，二倍工資制度同樣應當遵循這一理念。與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同是用人單位的強制義務(wù)，但由于勞動(dòng)合同的雙方法律行為屬性，只有在勞動(dòng)者給予配合的前提下，用人單位的這一義務(wù)才能得到履行。從這個(gè)意義上說(shuō)，“應當簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同“也是對勞動(dòng)者的一種要求�，F行二倍工資制度設計的基本判斷是實(shí)踐中不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的主要原因在于用人單位和不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同對勞動(dòng)者不利�；谶@樣的前提假設，二倍工資整個(gè)制度的目的都是為了維護勞動(dòng)者的權益。用人單位不僅要與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面形式的勞動(dòng)合同，還要承擔勞動(dòng)合同簽訂的舉證責任。這種規定確實(shí)提高了對勞動(dòng)者一方的保護，但相對的勞動(dòng)者本身也可能存在一定的誠信風(fēng)險。因此，在司法實(shí)踐中《勞動(dòng)合同法》設置雙倍工資的原意存在一定程度的偏離，所以有必要對雙倍工資予以限制，既保持達到強迫用人單位主動(dòng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的目的，同時(shí)避免勞動(dòng)者借此獲得不當的利益。
3.二倍工資的司法效果
在舉證責任方面，勞動(dòng)者只需要證明其與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系即可主張二倍工資，一般除勞動(dòng)者書(shū)面確認不同意簽訂勞動(dòng)合同外，用人單位均難以舉證證明未簽訂勞動(dòng)合同的過(guò)錯在于勞動(dòng)者，造成用人單位舉證困難，所以勞動(dòng)者二倍工資的請求一般都會(huì )得到支持。在我院隨機抽取的一百起近三年涉二倍工資案件中，用人單位敗訴率達82%，并出現了以下問(wèn)題：
首先，二倍工資尋租型訴訟現象日益突出，勞動(dòng)者利用職務(wù)便利或者企業(yè)管理漏洞故意不簽訂、拒絕簽訂、拖延簽訂勞動(dòng)合同，在建筑業(yè)、餐飲業(yè)、物業(yè)管理等多為中小企業(yè)且勞動(dòng)力密集、流動(dòng)性較大的行業(yè)，還出現了“職業(yè)碰瓷”的現象。
其次，就二倍工資本身而言，“第二倍工資”的時(shí)間段多為勞動(dòng)者入職后第二月至第十二月，對于低收入勞動(dòng)者而言，獲得二倍工資，相當于入職以后一年來(lái)工資翻倍，一些高薪收入勞動(dòng)者的二倍工資案件出現了十幾萬(wàn)甚至幾十萬(wàn)元的判決結果。同樣是勞動(dòng)合同法所規定的經(jīng)濟補償金或賠償金，要支付十一個(gè)月的工資則分別至少要工作滿(mǎn)十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工資短期內“回報率”相對高出不少。
再者，未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同二倍工資的問(wèn)題涉及到“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”和“二倍工資”兩個(gè)問(wèn)題。在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的狀態(tài)下用人單位承擔的雇主責任也更重，如果對二倍工資的支付期限不加以限制，無(wú)上限的二倍工資賠償數額將會(huì )給企業(yè)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)不利影響。
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關(guān)于二倍工資制度的修改，有觀(guān)點(diǎn)認為二倍工資條款設立的前提性判斷不科學(xué)，同時(shí)違反了懲罰性條款的一般原理，應予以廢止。調研組則認為，根據實(shí)施效果來(lái)看，勞動(dòng)合同簽訂率確實(shí)得到了提高，只是立法上的缺陷導致司法實(shí)踐對于二倍工資規則的理解和適用出現了爭議，因此應對二倍工資制度進(jìn)行修訂和完善。
1.應區別對待特殊群體的二倍工資請求
基于人事崗位人員的職責，其負有主動(dòng)履行與所在單位訂立勞動(dòng)合同的義務(wù)，應就其曾經(jīng)向用人單位提出過(guò)簽訂要求而遭拒絕承擔舉證責任，除非確屬用人單位惡意不簽訂的，否則對其二倍工資的請求不予支持�？紤]到二倍工資是用人單位不規范經(jīng)營(yíng)的懲罰性規定，而諸如法定代表人、總經(jīng)理、股東等人員恰恰是企業(yè)規范經(jīng)營(yíng)的責任群體，與所在單位訂立勞動(dòng)合同既是取得管理權的前提，也是其履行管理職責的基礎，因此，這類(lèi)群體應為二倍工資適用的例外人員。
2.未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同二倍工資應設定最長(cháng)十一個(gè)月的支付期限
二倍工資的立法目的在于提高書(shū)面勞動(dòng)合同的簽訂率，并非勞動(dòng)者可以從中謀取超出勞動(dòng)報酬的額外利益。對一些高薪勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，即使將請求期間限制為十一個(gè)月，企業(yè)需要賠付的金額仍會(huì )高達數十萬(wàn)甚至幾十萬(wàn)元。對于中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，二倍工資的賠付將嚴重影響企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，甚至使企業(yè)陷入經(jīng)營(yíng)困境導致破產(chǎn)。因此，最長(cháng)十一個(gè)月的二倍工資已足以形成對用人單位簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的倒逼機制，無(wú)限期擴大二倍工資責任會(huì )增加中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。
3.將相對固定的提成獎金納入二倍工資的計算基數
提成獎金是否納入二倍工資的基數，需要審查雙方約定的提成或獎金是否建立在固定時(shí)間內，只有那些用人單位固定支付或者經(jīng)常性支付給勞動(dòng)者的工資才能被納入到二倍工資的計算基數中，以避免用人單位以提成獎金的名義來(lái)減少二倍工資的給付數額。如果沒(méi)有明確在固定工作時(shí)間內，把提成獎金納入二倍工資的計算基數并不符合立法目的。至于哪些可以被認定為固定支付或者經(jīng)常性支付的工資，可以通過(guò)工資單或者其他證據來(lái)確定。
二、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同強制訂立制度問(wèn)題研究與立法建議
�。ㄒ唬┐嬖诘膯�(wèn)題
《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款規定了三種“應當訂立”無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形，即勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的；用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年；連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有《勞動(dòng)合同法》第十九條、第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的。與《勞動(dòng)法》相比，取消了用人單位同意這一條件，將簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的選擇權給予了勞動(dòng)者，拓寬了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的適用空間，促使勞動(dòng)關(guān)系穩定。
但是，在司法實(shí)踐中，一方面，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的簽訂率仍然很低，用人單位為了不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，會(huì )以各種方式規避法律的強制性要求。另一方面，強制訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定妨礙了勞動(dòng)者與企業(yè)自由協(xié)商訂立勞動(dòng)合同期限的自主性和合意性，當雙方無(wú)法就其工作內容、勞動(dòng)報酬等條件達成合意時(shí)，合同并不成立，強制簽約會(huì )激化勞動(dòng)關(guān)系雙方的矛盾。因此，反觀(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同強制訂立制度，調研組認為存在以下問(wèn)題：
1.“該用人單位”的范圍不具體
“該用人單位”通常理解成“同一用人單位”，但如果簡(jiǎn)單地將“該用人單位”界定為“同一用人單位”，容易讓用人單位采取種種不當行為規避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。對于實(shí)踐中較為常見(jiàn)的用人單位變更企業(yè)名稱(chēng)、法定代表人或者設立關(guān)聯(lián)企業(yè)、非法勞務(wù)派遣等情況，法院最終多判決認定勞動(dòng)者的工作年限和簽訂勞動(dòng)合同的次數應合并計算。但在有的案例中，勞動(dòng)者先后在三家單位連續工作了近二十一年，但是法院判決認為這三家公司只是名稱(chēng)相近而工商資料顯示并不是同一家用人單位，且前兩家公司已經(jīng)支付了經(jīng)濟補償，所以沒(méi)將勞動(dòng)者的工作年限合并計算。這種認定是值得商榷的：首先，三家公司名稱(chēng)極為相近，勞動(dòng)者始終在同一工作崗位、地點(diǎn)工作，片面理解適用“同一用人單位”對勞動(dòng)者顯失公允；再者，由原單位在勞動(dòng)合同到期時(shí)終止合同并支付經(jīng)濟補償金，由其與相關(guān)的新單位與勞動(dòng)者再簽訂勞動(dòng)合同，將此種情形認定為用人單位與勞動(dòng)者第一次簽訂勞動(dòng)合同，就會(huì )導致即使勞動(dòng)者在幾個(gè)相關(guān)單位的工作年限達到十年，也不能要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
2.“連續”的含義模糊
《勞動(dòng)合同法》將“勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年”和“連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”作為訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，但對“連續”的認定標準沒(méi)有規定，這為用人單位留下了規避空間。單純從法條文義上看，“連續工作滿(mǎn)十年”意味著(zhù)勞動(dòng)者在同一用人單位的工作時(shí)間應當是連續的，中間不應存在工作時(shí)間中斷的情況。如某勞動(dòng)者在甲公司工作了七年后，被安排與乙公司簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同，合同期滿(mǎn)后重新與甲公司簽訂為期五年的勞動(dòng)合同，工作地點(diǎn)、內容、職責均為發(fā)生變化，但因其“與具有獨立法人資格的其他公司簽訂一年期的勞動(dòng)合同，致使未能在甲公司連續工作滿(mǎn)十年，不符合法律規定的應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的要件”，法院生效判決駁回了該勞動(dòng)者關(guān)于簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的請求�？梢�(jiàn)，如果將“連續”理解為絕對的不間斷，對勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)太過(guò)于苛刻，也給用人單位留下了可乘之機。
3.連續訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后用人單位的責任問(wèn)題
用人單位與勞動(dòng)者在連續訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后，沒(méi)有出現法定情形的，用人單位無(wú)權終止勞動(dòng)合同。若用人單位未按規定與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，則屬于違法終止情形，勞動(dòng)者可以要求用人單位繼續履行勞動(dòng)合同，或者要求支付相應的賠償金。如某勞動(dòng)者與公司簽訂過(guò)兩份固定期限勞動(dòng)合同，在公司工作三年時(shí)間，在第二次固定期限勞動(dòng)合同終止時(shí)，公司認為該勞動(dòng)者違反了公司的相關(guān)規章制度，且其所在部門(mén)因為公司內部結構調整已經(jīng)撤銷(xiāo)，公司向其送達了終止勞動(dòng)合同通知書(shū)，該勞動(dòng)者遂以其符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件為由要求確認雙方存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，法院生效判決也支持了該勞動(dòng)者的請求。但是，即便法院支持了勞動(dòng)者的主張，也無(wú)法強制用人單位為勞動(dòng)者安排工作崗位和工作內容，勞動(dòng)行為勢必演變成雙方當事人的對抗行為。由此可見(jiàn)，雖然立法欲通過(guò)強制訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的做法保護勞動(dòng)者一方的權益，但是這種當用人單位與勞動(dòng)者簽訂第二次固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)“等同于”訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定導致實(shí)踐中很多用人單位盡可能地規避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的簽訂，反使合同期限趨于短期化，并不能達到預期的立法目的。
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1.現行無(wú)固定期限勞動(dòng)合同訂立制度的不足
《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》雖然對無(wú)固定期限制度的訂立做了一些詳細的說(shuō)明，但仍有不足之處。首先，在文義表述上有模糊之處，如“連續”和“十年”的含義和計算并不明確，其次，在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍和適用崗位等方面沒(méi)有做任何具體劃分，面對復雜多變的社會(huì )情況，難以適用多樣的行業(yè)和崗位特點(diǎn)。再者，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定有著(zhù)一定的福利色彩，如對年齡較大人群或一些特殊身份的人群的照顧，易使用人單位產(chǎn)生較強的抵觸，導致無(wú)固定期限勞動(dòng)合同簽訂率低。
2.無(wú)固定期限勞動(dòng)合同訂立制度與《勞動(dòng)合同法》的立法價(jià)值取向
《勞動(dòng)合同法》僅以期限為標準對勞動(dòng)關(guān)系的穩定性作出簡(jiǎn)單界定，直接給實(shí)踐及學(xué)理上理解我國無(wú)固定期限勞動(dòng)合同帶來(lái)沖突甚至誤解。
從勞動(dòng)者角度看，在一級勞動(dòng)力市場(chǎng)中較高層級的勞動(dòng)者，往往處于供不應求的狀態(tài)，用人單位為了留住人才，自然愿意與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。而在二級勞動(dòng)力市場(chǎng)中較低層級的勞動(dòng)者，由于可替代性強，常出現供過(guò)于求的狀態(tài)，用人單位可以頻繁地更換勞動(dòng)者，所以有學(xué)者提出，我國的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同已經(jīng)逐步演變成一種高端勞動(dòng)者的福利合同。
從用人單位角度看，就強制續簽制度而言，實(shí)則是一種單方強制行為，合同是否續延不再需要合意而只取決于勞動(dòng)一方的態(tài)度，在一定程度上制約了企業(yè)的用工管理權。有學(xué)者表示：“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的福利職能與企業(yè)經(jīng)濟職能具有內在的沖突，國家將自己應當承擔的社會(huì )保障制度轉嫁給企業(yè)，通過(guò)企業(yè)保障來(lái)實(shí)現，這種措施以強制續簽的方式推進(jìn)，已經(jīng)完全喪失了正當性�！�
3.無(wú)固定期限勞動(dòng)合同訂立的“合意”與強制締約
無(wú)固定期限勞動(dòng)合同強制訂立制度是出于用人單位“天然的”缺乏簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的主動(dòng)性，又與勞動(dòng)者存在著(zhù)地位上的不平等所設計的。法條中的“續訂勞動(dòng)合同”，只能解釋為是一種事實(shí)行為而不包含續訂合同的合意在里面，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是之前固定期限勞動(dòng)合同的一種延續，而不是雙方就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同進(jìn)行續訂的協(xié)商，用人單位并不是協(xié)商的主體，僅僅是履行法定的義務(wù)，這與合同法的“平等自愿、協(xié)商一致”的基本原則相沖突。
但不同于一般的民事法律關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系還具有人身屬性。勞動(dòng)合同的內容并不是只有合同期限一項，還應包括勞動(dòng)報酬、工作地點(diǎn)、工作內容、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)保護等諸多的內容。一旦用人單位不愿意再與勞動(dòng)者維持勞動(dòng)關(guān)系，就會(huì )拒絕為勞動(dòng)者安排工作內容；如果勞動(dòng)者堅持主張繼續履行勞動(dòng)合同而用人單位不同意的，法律根本無(wú)法強制用人單位為勞動(dòng)者安排工作崗位和內容。對用人單位而言，其生產(chǎn)秩序將無(wú)法正常進(jìn)行；對勞動(dòng)者而言，其通過(guò)提供勞動(dòng)獲取報酬的簡(jiǎn)單愿望也將無(wú)法實(shí)現。
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無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度自推出就一直伴隨著(zhù)各種爭議，被認為在增加企業(yè)用工成本的同時(shí)很難有效地改善勞動(dòng)者的情況，但調研組認為這些不能否定該制度的重要性和必要性，對其中所存在的問(wèn)題，應加以完善。
1.明確“該用人單位”的含義
關(guān)于“該用人單位”的理解，應當作擴大解釋?zhuān)M(jìn)行列舉加兜底式規定。對用人單位名稱(chēng)、法定代表人、主要負責人或投資人變更的，并不影響屬于“該用人單位”的認定。對用人單位發(fā)生合并或者分立情形的，原勞動(dòng)者繼續有效，此時(shí)也屬于“該用人單位”。在采用自主用工與勞務(wù)派遣用工相結合的方式時(shí)，勞動(dòng)者在實(shí)際用工單位和勞務(wù)派遣單位的工齡合并滿(mǎn)十年時(shí)，也是符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件的。特別是對用人單位的故意規避行為，更應該加以區分，準確界定。
2.明確“連續”的含義
對“連續工作滿(mǎn)十年”中“連續”是否允許短暫的間隔存在著(zhù)不同理解，這也是企業(yè)規避法律的主要著(zhù)眼點(diǎn)。例如，用人單位可在勞動(dòng)者工作年限將要滿(mǎn)十年時(shí)讓勞動(dòng)者辭職支付經(jīng)濟補償后再重新簽訂勞動(dòng)合同，因此，有學(xué)者指出：“這種以買(mǎi)斷工齡的方式來(lái)隔斷連續計算的方法，并不能隔斷工齡，用人單位雖然為勞動(dòng)者辦理了退招手續，并沒(méi)有改變連續用工的事實(shí)，即使用人單位已經(jīng)對勞動(dòng)者以前的工齡進(jìn)行了補償，也不影響工齡的連續計算”。這種觀(guān)點(diǎn)是有一定道理的。調研組認為對“連續”應當理解為以連續用工為主，允許短暫期限的間隔，但是需要對這個(gè)期限設計一個(gè)合理的上限，如半年或一年為界，以此來(lái)區分是勞動(dòng)者真的辭職還是企業(yè)制造的辭職。
3.增加固定期限勞動(dòng)合同的可簽訂次數
連續訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后的強制締約規定是希望通過(guò)限制固定期限勞動(dòng)合同的訂立次數，遏制用人單位反復簽訂短期勞動(dòng)合同現象，促使無(wú)固定期限勞動(dòng)合同常態(tài)化。但這一規定對一些人員流動(dòng)性強的崗位或者實(shí)力較弱的用人單位而言，要求過(guò)于嚴格，用人單位僅在第一次固定期限勞動(dòng)合同到期時(shí)享有選擇權，較短的用工期使得用人單位不能全面考察勞動(dòng)者的素質(zhì)能力，也無(wú)法對勞動(dòng)者的技能是否匹配企業(yè)發(fā)展目標作出判斷，為了規避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的責任，一次性合同大量產(chǎn)生。調研組認為可以考慮在限制固定期限勞動(dòng)合同最長(cháng)期限的同時(shí)，將可簽訂次數增加到三次，某些特殊行業(yè)或崗位，還可以增加簽訂次數，給用人單位與勞動(dòng)者多一次“合意”的機會(huì )。
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