學(xué)校試題的著(zhù)作權問(wèn)題研究范文
摘要：學(xué)校試題是命題人員經(jīng)過(guò)自己的智力勞動(dòng)創(chuàng )作出的具有知識性、可復制性和獨創(chuàng )性的成果，屬于應當受到我國著(zhù)作權法的保護的作品。試題創(chuàng )作經(jīng)常需要借鑒使用他人作品試題，基于現實(shí)需要，作品作者的著(zhù)作權利益與社會(huì )公共利益之間的沖突矛盾可以通過(guò)制度調節達到相對平衡，例如合理使用、法定許可，因此著(zhù)作權法保護著(zhù)作權也存在限制與例外。合理使用他人作品試題有嚴格的限制并且應當遵循《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”。鑒于試題作品種類(lèi)的多樣性和學(xué)校試題命制過(guò)程的復雜性，不同情形下試題作品的著(zhù)作權歸屬不同。目前我國著(zhù)作權法關(guān)于職務(wù)作品、委托作品的概念和權利歸屬界定模糊，適用于學(xué)校試題的具體復雜情況時(shí)體現了不兼容性。
關(guān)鍵詞：學(xué)校試題;作品;獨創(chuàng )性;著(zhù)作權;合理使用
考試乃學(xué)校教育中的“熱詞”�？荚囋囶}的來(lái)源各異，學(xué)�；蚪M織教師命制試題，或委托校外專(zhuān)家來(lái)編制試題，或采用他人已有試題，或采用政府有關(guān)部門(mén)或行業(yè)組織確定的試題等等，不一而足。試題命制時(shí)涉及考試范圍、重點(diǎn)、題型、考點(diǎn)等諸多內容，都與著(zhù)作權有涉，但實(shí)踐中卻少有重視，此類(lèi)糾紛也不鮮見(jiàn)。本文嘗試就其中部分問(wèn)題做粗淺探討，權作引玉之磚。
1.學(xué)�？荚囋囶}的作品屬性
1.1考試試題著(zhù)作權法保護的制度現狀
學(xué)校試題應當受到著(zhù)作權法的保護，屬于著(zhù)作權法保護的作品。我們可以通過(guò)國際條約和法律法規關(guān)于作品的定義來(lái)具體分析。
《伯爾尼公約》作為著(zhù)作權保護的最重要和最根本的國際公約，對其保護的作品是這樣描述的，即公約第2條1：“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內的一切作品，不論其表現方式或形式如何，諸如……”其中“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內的一切作品，不論其表現方式或形式如何�！笔菍ψ髌返某橄蟮�、概括的規定，按照這種描述，作品的內容是非常廣泛的。條約“諸如”之后關(guān)于“文學(xué)藝術(shù)作品”的具體例舉也不是窮盡式的，這些具體列舉應該是對“文學(xué)藝術(shù)作品”概念的明晰。
學(xué)校試題雖然不在具體作品類(lèi)型的列舉之內，但是符合作品的抽象規定，并且學(xué)校試題顯然不在公約保護客體的排除之列。①
我國《著(zhù)作權法》保護的客體在《著(zhù)作權法實(shí)施條例》中進(jìn)行了概括規定，即第2條“著(zhù)作權法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力成果”，規定提出了作品可以“以某種有形形式復制”，《伯爾尼公約》中明確所保護的客體是“文學(xué)藝術(shù)作品”，“作品”一詞即意味著(zhù)是創(chuàng )作出來(lái)的智力成果，因而應該具有獨創(chuàng )性。②而且，絕大多數國家法律以及突尼斯示范法都規定，作品要受到保護必須在具有創(chuàng )作性的意義上是原始的。③
我國《著(zhù)作權法》秉承《伯爾尼公約》的精神訂制，《著(zhù)作權法》第3條明確列舉了八種類(lèi)別的作品，第4條、第5條是關(guān)于著(zhù)作權限制與例外的規定，學(xué)校試題不屬于“法律、法規，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”，因而不在著(zhù)作權法的排除客體之列。
但并不是沒(méi)有被排除的即受保護，所以學(xué)校試題要成為著(zhù)作權保護的客體而受到著(zhù)作權法的保護首先要符合著(zhù)作權法保護的作品的特征，同時(shí)要合法行使著(zhù)作權，未受法律禁止出版、傳播。
通過(guò)以上對國際條約和國內立法的分析可以得出，受著(zhù)作權法保護的作品的基本特征有三個(gè)，即知識性特征、獨創(chuàng )性特征和可復制性特征，下面即對學(xué)校試題符合著(zhù)作權法保護的作品特征進(jìn)行分析。
1、知識性特征。學(xué)校試題雖不是《著(zhù)作權法》第3條明確列出的概念，但第3條中列舉出的八個(gè)概念都不是確指，而是邏輯形式上的種類(lèi)，每一種類(lèi)會(huì )包括許多子種類(lèi)。學(xué)校試題通常以文字的形式出現，基本符合文字作品的特征，所以學(xué)校試題就是文字作品的子種類(lèi)。
考試試題或試卷作為一種文字作品，試題內容可能涵蓋了涉及政治、語(yǔ)言、數學(xué)、藝術(shù)、自然科學(xué)、社會(huì )科學(xué)等全方面的內容，首先表現在考試試題或試卷的內容就是知識，而且作為在教學(xué)過(guò)程中用于檢測學(xué)生知識能力的工具，考試試題或試卷通過(guò)試題命制人員的智力創(chuàng )造具有了知識測試的屬性，所以學(xué)校試題是智力成果和知識性凝結的體現。
2、獨創(chuàng )性特征。獨創(chuàng )性要求作品作者以自己的智力勞動(dòng)創(chuàng )作，而不是抄襲他人�？荚囋囶}設計需要考慮考試性質(zhì)、范圍、類(lèi)型，還要結合考生心理素質(zhì)、檢測目的等各方面，來(lái)進(jìn)行確定考試內容、選擇題型、排列試題、合理安排知識點(diǎn)機構等一系列工作，以上環(huán)節無(wú)不體現了智力的勞動(dòng)創(chuàng )造，這些智力成果都必然具有獨創(chuàng )性。以命題人員的命題技術(shù)和思考完成帶有特定功能的試題或試卷，是經(jīng)過(guò)其獨立的構思編制而成，當然這種構思是屬于思想范疇的，但是試題作為經(jīng)過(guò)這種構思表達出智力成果是具有獨創(chuàng )性的�？荚囋趯W(xué)習生活中的高使用率，也是要求試題不斷創(chuàng )新的動(dòng)力，因為重復的試題會(huì )大大影響它本應具有的檢測功能，所以試題通常都具有獨創(chuàng )性。
3、可復制性特征。作品的可復制性是著(zhù)作權法保護作品的基本前提。對能夠通過(guò)復制等技術(shù)，以有有形形式固定下來(lái)的作品，才能進(jìn)行有效的保護。學(xué)校試題的可復制性是極其明顯的，試題是一種普遍載于紙上的文字作品，如果需要對學(xué)校試題用于教學(xué)講解材料、成書(shū)出版或進(jìn)行其他方式的傳播，我們都可以通過(guò)多次復制來(lái)實(shí)現我們的目的，而且人類(lèi)至今為止所發(fā)明的任何復制技術(shù)都可以實(shí)現對試題的復制。
2. 學(xué)�？荚囋囶}使用他人作品的著(zhù)作權分析
2.1作品試題著(zhù)作權保護的利益平衡分析
著(zhù)作權法立法的直接目的是保護著(zhù)作權人的合法利益，當作品作者和被引用作品作者的利益發(fā)生沖突時(shí)，我們應該看到著(zhù)作權法立法的根本目的是促進(jìn)社會(huì )主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，所以立法者設計了“合理使用”、“法定許可”等制度來(lái)平衡作品著(zhù)作權權利人與使用者之間和作品著(zhù)作權權利人與社會(huì )公共之間的利益。
2.1.1作品試題中作者利益與社會(huì )利益的平衡 作品試題重要的社會(huì )功能也決定了試題的廣泛應用性，我們都知道信息交流越順暢、越廣泛，就越有利于社會(huì )的進(jìn)步，過(guò)于強調保護試題的著(zhù)作權利益，會(huì )阻礙優(yōu)秀作品試題的分享與傳播。
我國著(zhù)作權法以保護作者利益為立法目的之一，但在公共利益較著(zhù)作權人利益明顯重要時(shí)，可以有條件地限制著(zhù)作權人的權利，保留作品作者的利益空間，也提供了優(yōu)秀作品為社會(huì )文化事業(yè)做出貢獻的機會(huì )，達到私人利益與公共利益相對平衡。我國臺灣地區《著(zhù)作權法》和美國《版權法》都將政府舉辦的考試排除在著(zhù)作權法保護之外，讓這種統一性的試題直接進(jìn)入公共領(lǐng)域，使試題更好的發(fā)揮社會(huì )公用。
學(xué)校試題的命制過(guò)程時(shí)有需要使用他人作品試題的情形，如果只側重于保護原作者的著(zhù)作權利益，使用作品試題將存在巨大的阻礙。學(xué)校試題擁有重要的社會(huì )功能，它的質(zhì)量降低，不僅影響教育的質(zhì)量，也會(huì )損害社會(huì )公共利益。在新媒體環(huán)境下，作品的著(zhù)作權人通常會(huì )采取技術(shù)手段避免公眾直接接觸到作品，如果使用他人作品試題要征得原作者的同意、向其支付報酬，會(huì )大大增加命制試題的成本。因此，允許對作品試題合理使用可以避免試題命制不必要的高成本，實(shí)現對試題命制人員的鼓勵和優(yōu)秀作品試題的傳播，造福于社會(huì )。例如《著(zhù)作權法》第22條“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著(zhù)作權人依照本法享有的其他權利：（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;”
2.2學(xué)校試題中合理使用他人已發(fā)表作品的法律依據
2.2.1《伯爾尼公約》“三步檢驗法”
在三步檢驗法出現之前，由于當時(shí)的私人復制技術(shù)的限制，通過(guò)手抄或打字機進(jìn)行復制對版權權利人的利益損害是極小的，所以私人技術(shù)復制被認為是一種當然的合理使用。隨著(zhù)復制技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，人們認識到復制會(huì )對版權權利人的經(jīng)濟利益造成巨大的損害，自1967年《伯爾尼公約》斯德哥爾摩修訂文本中引入了“三步檢驗法”，來(lái)限制復制行為。即判斷某一復制行為是否合法要滿(mǎn)足三個(gè)步驟：一、該復制在某些特殊情形下所允許的;二、這種復制不致?lián)p害作品的正常使用;三、這種復制不致無(wú)故危害作者的合法利益。
2.2.2國內與國外各國相關(guān)立法
根據《伯爾尼公約》的指導，大多數國家對以課堂教學(xué)與研究的目的而使用他人的作品進(jìn)行了著(zhù)作權的例外規定，例如《日本著(zhù)作權法》第35條、《美國版權法》第107條都規定為了教學(xué)目的可以在必要限度內復制使用已發(fā)表的作品。一些國家或地區著(zhù)作權法中明確規定了為了舉辦考試的目地而在試題中使用他人作品屬于合理使用。
我國沒(méi)有明確規定學(xué)校試題可以使用他人作品，《著(zhù)作權法》列舉了合理使用他人作品的十二種情形，⑤其中第（六）款規定了為了學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，可翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用。這些立法都反映了為了公共政策目的可以有條件的限制著(zhù)作權人的相關(guān)權利，在確認、尊重和保護著(zhù)作權的前提下，允許對作品進(jìn)行非商業(yè)的使用，同時(shí)禁止不合理?yè)p害著(zhù)作權權利人的利益。以課堂教學(xué)與研究為目的的使用顯然是為了公共教育利益，所以命題人員在命制學(xué)校試題時(shí)可以合理使用他人作品試題。
2.3學(xué)校試題中使用他人已發(fā)表作品的情形
2.3.1學(xué)校試題合理使用他人已發(fā)表作品的情形
允許合理使用而對原作品作者著(zhù)作權進(jìn)行限制的情形應當符合《伯爾尼公約》中“特殊情形”的要求，即為了公共政策目的或適用于相當有限的地方，結合我國的立法，合理使用他人已發(fā)表試題作品應當注意幾方面的問(wèn)題：第一，根據我國《著(zhù)作權法》第22條第（六）款和第23條的規定，合理使用的目的包括教學(xué)研究、個(gè)人學(xué)習和個(gè)人研究欣賞。使用他人作品試題為了課堂教學(xué)的，僅限于面對面的課堂教學(xué)，各種遠程教學(xué)、網(wǎng)絡(luò )教學(xué)或者函授教學(xué)等都不屬于這一目的。⑥所以，合理使用他人作品試題的適用范圍僅限于內部教學(xué)，并且最終使用學(xué)校試題的學(xué)生數量和規模是可以掌握的。如果學(xué)校試題無(wú)限制的擴散，會(huì )造成對他人作品著(zhù)作權利益無(wú)法控制的損害。
第二，在教學(xué)使用中合理使用他人作品試題的方式不局限于翻譯或復制。在大量新媒體涌現的背景下，《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第6條（三）規定了為學(xué)校課堂教學(xué)或科學(xué)研究，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向少數教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可。通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播比其他的使用方式對著(zhù)作權人的影響效果大得多，既然信息網(wǎng)絡(luò )傳播在可以作為合理使用的使用方式，那么合理使用作品試題的使用方式應該不局限于翻譯、復制和網(wǎng)絡(luò )傳播。例如，學(xué)校試題可以在課堂講解時(shí)用幻燈片來(lái)為同學(xué)們展示;電影學(xué)院由于其教學(xué)方式的特殊性，可以以拍攝的方式來(lái)使用他人以發(fā)表的作品，來(lái)實(shí)現練習拍攝電影的課堂教學(xué)活動(dòng)。
第三，合理使用要在正當需要范圍內。尤其是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )傳播向少數教學(xué)、科研人員提供他人已發(fā)表作品應該是少量，但是對于什么程度是少量，法律并沒(méi)有明確的規定，所以需要司法機關(guān)在實(shí)踐中根據個(gè)案具體分析，基本的處理應當遵循“三步檢驗法”。學(xué)校試題中可能因試題類(lèi)型需要引用他人享有著(zhù)作權的文章的片段，匯編試題時(shí)使用他人享受著(zhù)作權的作品試題，或是利用教材上的內容出題，都屬于正當范圍內的使用，無(wú)需另行取得原作品作者的許可并向其支付報酬。 2.3.2合理使用他人已發(fā)表作品時(shí)對原作者著(zhù)作權的限制與例外
在學(xué)校試題中合理使用他人已發(fā)表作品的問(wèn)題上，主要以“在特定情形下，可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可，不向其支付報酬”和“在特定情形下，按照規定支付相應報酬”并且“不得不合理地損害原作者的利益”為限制，犧牲作品作者極小的，微乎其微的經(jīng)濟利益，而不致影響作品作者的著(zhù)作權利益，限制原作品作者的著(zhù)作財產(chǎn)權。由于作者的精神權利與作品的聯(lián)系程度非常高，在大多數國家的立法中普遍尊重作者的精神權利，但是在特殊情況下，也存在一定的'例外。
在胡浩波訴教育部考試中心侵犯著(zhù)作權糾紛一案中，胡浩波主張，教育部未經(jīng)作者許可對胡浩波發(fā)表于《中國科技畫(huà)報》上的“全球變暖”的文章進(jìn)行了刪節和調整并使用，沒(méi)有署名作者，并一直未告知作者以上情況，侵犯了他的著(zhù)作權。法院認為，本案中，因高考保密的嚴格要求，事先征詢(xún)相關(guān)作者的修改意見(jiàn)變得不具有可行性;高考出題者考慮高考試題的難度要求、篇幅要求和背景要求等特點(diǎn)，可對文章進(jìn)行一定的修改增刪，以適應出題角度和技巧的要求。雖然著(zhù)作權法第二十二條規定應指明作者姓名和作品名稱(chēng)，但為作者署名僅作為一般的原則性規定，實(shí)踐中在某些情況下，基于條件限制、現實(shí)需要或者行業(yè)慣例，亦容許特殊情況下的例外存在。如《中華人民共和國著(zhù)作權法實(shí)施條例》第十九條規定：“使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱(chēng)，但是，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的除外”。在本案中基于高考這一特殊的情況，無(wú)法為作者署名。另外，在上述判決中，法院在支持考試中心未給作者署名的合理性時(shí)提出“在國內及國外的相關(guān)語(yǔ)言考試中，亦有語(yǔ)用性文章不署名的慣例�！本椭�(zhù)作權人的修改權而言，雖然修改作品的權利理所當然的屬于作者，但在某些情況下，出于社會(huì )利益的實(shí)際需要，修改權有時(shí)也可由他人行使，只要這種修改不屬于對作品有聲譽(yù)影響的歪曲，割裂或其他損害行為。即在對作品作者的修改權進(jìn)行限制時(shí)，要尊重和保護其作品的完整性。該案關(guān)于高考試題的法理也同樣適用于學(xué)校試題，所以，基于上述特定情況，司法實(shí)踐中對于著(zhù)作權人修改權、署名權的保護也需進(jìn)行個(gè)案的分析，遵循“三步檢驗法”的要求做出判斷。⑦
3.學(xué)�？荚囋囶}著(zhù)作權的歸屬與行使
3.1學(xué)校試題著(zhù)作權的幾種歸屬情形極其著(zhù)作權的行使
作品完成后，作品的作者享有著(zhù)作權是著(zhù)作權歸屬的一般原則，我國《著(zhù)作權法》第11條規定：“著(zhù)作權屬于作者，本法另有規定的除外”，其中“本法另有規定”的內容，是基于作品種類(lèi)的多樣性和創(chuàng )作過(guò)程的復雜性對著(zhù)作權歸屬問(wèn)題的詳細闡述。針對不同的考試性質(zhì)和目的進(jìn)行不同規模和形式的命題活動(dòng)的著(zhù)作權歸屬也是不同的，下面對幾種典型的學(xué)校試題命制活動(dòng)的試題著(zhù)作權歸屬問(wèn)題進(jìn)行分析。
對于學(xué)校入學(xué)考試，學(xué)校通常會(huì )委托校內老師或校外命題專(zhuān)家命制試題，對等的學(xué)校只提供資金支持或支付報酬，并不參與考試試題的命制，這種情況下完成的作品試題屬于委托作品。作品的著(zhù)作權歸屬由學(xué)校和受托的命題人員通過(guò)合同約定，沒(méi)有約定的，根據著(zhù)作權歸屬的一般原則，作品試題的著(zhù)作權由作品的實(shí)際創(chuàng )作者即受托的命題人員享有，但是學(xué)�？梢栽诩s定的使用范圍內享有作品的使用權利，或者在舉辦入學(xué)考試范圍內免費使用該作品試題。⑧
委托作品中，雖然受托方是校內老師，即學(xué)校的雇員，但是命制入學(xué)考試試題并不是該教師職責范圍內的任務(wù)，而是為了完成學(xué)校委托的任務(wù)，所以完成的作品是委托作品并非職務(wù)作品。如果任課教師為自己所擔任課程的考試進(jìn)行的試題命制，因為負責所擔任課程的考試是任課老師的職責，所以完成的作品試題屬于職務(wù)作品。結合我國《著(zhù)作權法》關(guān)于職務(wù)作品的著(zhù)作權規定，試題的著(zhù)作權歸作者享有，但是作為命題人員的雇主學(xué)�？梢栽跇I(yè)務(wù)范圍內優(yōu)先使用。⑨
如果學(xué)�；谔囟ㄐ枨蟀才趴荚�，學(xué)校決定參與試題命制的人員，可能指定老師也可能聘請命題專(zhuān)家，提出特定的命題要求和目的，并且根據要求負責協(xié)調安排命題人員，組織命題活動(dòng)，這種情形下作品試題反映的是學(xué)校的意志，應把學(xué)校視為作品試題的作者，完成的作品試題屬于單位作品。
學(xué)校試題的命制通常由兩名以上的命題人員共同命制，如果兩名以上的命題人員共同創(chuàng )作完成一套試題，這套試題是不可分割使用的，大家都對該作品具有智力貢獻，那么這套作品試題就屬于合作作品，在未約定著(zhù)作權歸屬的情況下作品的著(zhù)作權由大家共同享有。如果一套試題由一卷、二卷兩部分組成，一卷、二卷分別由兩名命題人員負責獨立創(chuàng )作完成，這種情形下合作完成的一套試題，對于各自創(chuàng )作的部分作者可以單獨享有著(zhù)作權，但是在行使各自著(zhù)作權時(shí)不得侵犯這套試題整體的著(zhù)作權。⑩
3.2學(xué)校試題著(zhù)作權行使的限制
對于學(xué)校試題著(zhù)作權行使的限制主要體現在對著(zhù)作權精神權利的限制上�？荚嚽�，試題著(zhù)作權人不得行使發(fā)表權，應當對試題保密，當然也不得也任何方式使用試題而造成試題的泄漏;考試后，如果沒(méi)有關(guān)于試題保密的約定，試題著(zhù)作權人可以行使發(fā)表權;有些情況下，學(xué)校會(huì )要求任課老師在其為所擔任課程命制的試題上署名，雖然校方的目的是督促命題人員認真完成命題工作，為自己的作品負責，但作者有權決定在自己作品上署什么樣的名稱(chēng)或不署名，學(xué)校的這種要求就剝奪了命題教師決定不署名的權利，是對署名權的限制。
學(xué)校試題的著(zhù)作權人在行使署名權和修改權時(shí)要遵循“三步檢驗法”的要求，正如上文提到過(guò)的“胡浩波訴教育部考試中心侵犯著(zhù)作權案”，在不違反社會(huì )公共利益的前提下，行使署名權要結合現實(shí)需要、遵循行業(yè)慣例，行使修改權應當尊重被使用作品的完整性。
在著(zhù)作權屬于命題老師的職務(wù)作品中，學(xué)�？梢栽诮逃荚嚪秶鷥仁褂米髌吩囶}，但不得未經(jīng)作者許可對試題進(jìn)行修改。而在著(zhù)作權屬于受托方的委托作品中，學(xué)校作為委托方在約定的使用范圍即考試目的范圍內可以使用作品試題，但是考試之后，如果沒(méi)有其他約定，學(xué)校不得繼續使用該作品試題。學(xué)校試題中使用了他人作品的，在行使著(zhù)作權時(shí)要注意不得損害他人作品的著(zhù)作權，在合理使用制度范圍內尊重原作品作者的精神權利和財產(chǎn)權利。 3.3我國著(zhù)作權法對學(xué)校試題的不兼容及其對策
我國著(zhù)作權法關(guān)于委托作品的著(zhù)作權歸屬的規定是有約定從約定，無(wú)約定的由受托方享有著(zhù)作權。關(guān)于職務(wù)作品的著(zhù)作權規定是，普通職務(wù)作品的著(zhù)作權歸作品作者，特殊職務(wù)作品的著(zhù)作權歸單位，但作者享有署名權。而在實(shí)踐中，如果委托作品中委托方為學(xué)校，受托方為學(xué)校老師，委托雙方還存在雇傭關(guān)系，極易與職務(wù)作品混淆。
委托作品中，委托方與受托方應當是基于意思自治原則達成委托合同的平等民事主體，但是由于雇傭關(guān)系的限制，包括在職務(wù)作品中，很少有學(xué)校與老師達成就著(zhù)作權歸屬的約定。一方面我國人民的法律意識淡薄，在學(xué)校環(huán)境中，大多數情況下命題老師認識不到自己創(chuàng )作的作品試題的價(jià)值，而且著(zhù)作權法對于職務(wù)作品概念和權利歸屬界定模糊，不利于著(zhù)作權人清楚認識自己的權利，明確權利保護途徑。另一方面由于學(xué)校和教師之間的不平等地位，處于劣勢的受托方或受雇傭方很難依據自己的意愿約定作品的著(zhù)作權歸屬。因此造成命題人員通過(guò)智力勞動(dòng)創(chuàng )作出的學(xué)校試題，學(xué)校隨意拿來(lái)使用的亂象。由此可見(jiàn)，這類(lèi)學(xué)校試題的問(wèn)題在適用我國著(zhù)作權法時(shí)表現出了不兼容性。
英美法系稱(chēng)職務(wù)作品為雇傭作品，對雇傭作品的著(zhù)作權歸屬奉行雇主優(yōu)先原則，有相反約定的除外。在法律發(fā)展過(guò)程中對著(zhù)作權精神權利的保護逐步重視后，提出了只能由作為創(chuàng )作人的作者擁有精神權利。大陸法系認為作品的創(chuàng )作體現了作者的思想、情感，是作者人格的延伸，所以作品的權利主體應該是作品的創(chuàng )作人，單位要想獲得職務(wù)作品的著(zhù)作權可以與創(chuàng )作人在合同中約定權利的轉移和讓與，但是也僅僅只能是著(zhù)作權中的財產(chǎn)權利�？梢�(jiàn)在國際立法層面，大家普遍認同在雇傭作品中，著(zhù)作權精神權利應當與作品創(chuàng )作人統一。
關(guān)于職務(wù)作品的著(zhù)作權財產(chǎn)權在我國《著(zhù)作權法》第16條提到“作者享有署名權，著(zhù)作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵”，“可以”給予作者獎勵實(shí)際上是給了單位在職位作品中更大的權利。如果命題人員辛苦地付出心血，投入了很大的創(chuàng )造性勞動(dòng)，創(chuàng )造出的作品試題為學(xué)校帶來(lái)了物質(zhì)利益和經(jīng)濟利益，但是學(xué)校卻沒(méi)有給予命題人員的報酬或獎勵，那么命題人員這份額外的付出意義何在，這對創(chuàng )作人來(lái)說(shuō)不僅是非常不公平的，同時(shí)也會(huì )嚴重挫傷命題人員創(chuàng )作試題的積極性，不利于社會(huì )教育文化事業(yè)的發(fā)張與繁榮。因此，不論在委托作品還是職務(wù)作品中，學(xué)校應當有創(chuàng )作獎勵制度來(lái)激勵命題人員的創(chuàng )作熱情。
針對我國著(zhù)作權法對學(xué)校試題的不兼容性，在立法層面上，要明確委托作品、職務(wù)作品的概念和著(zhù)作權歸屬的界定，彌補立法缺陷;增加對委托作品、職務(wù)作品的司法解釋?zhuān)魑梢?國家的知識產(chǎn)權法制宣傳也應當加強，提高人民的法律意識。在委托作品中，委托雙方應當通過(guò)合同約定的方式，就試題著(zhù)作權的歸屬和使用方式、使用范圍、使用目的，報酬等一系列問(wèn)題協(xié)商一致。在職務(wù)作品中，法律需要正面賦予創(chuàng )作人與所在單位自由協(xié)商關(guān)于職務(wù)作品報酬的權利，加強關(guān)于創(chuàng )作人報酬的保障，可以嘗試創(chuàng )建與單位利益掛鉤的作品創(chuàng )作獎勵機制。目前關(guān)于作品試題著(zhù)作權的歸屬和作品試題創(chuàng )作人的報酬仍需通過(guò)合同約定來(lái)實(shí)現。具體問(wèn)題期望很快可以通過(guò)著(zhù)作權保護的立法和司法完善與進(jìn)步得到解決。
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