淺析國際法淵源的內涵和外延論文

　　一、國際法淵源內涵的分歧

　　對于國際法淵源的內涵，即什么是國際法的淵源，學(xué)界存在不同的觀(guān)點(diǎn)。歸納起來(lái)，主要有以下兩個(gè)派別。

　　( 一) 單一內涵學(xué)派

　　大部分學(xué)者認為，國際法淵源的內涵是單一的，其中主要流派有三個(gè)。其一，起源說(shuō)，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的起源地。例如王鐵崖教授認為: “法律淵源是法律原則、規則和制度第一次出現的地方�！眲谔嘏商匦抻喌摹秺W本海國際法》也表達了類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)。其二，形式說(shuō)，即認為國際法淵源就是現行國際法律規范得以顯現的表現形式。例如蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科和奧斯塔頻科認為: “國際法的淵源乃是協(xié)調國家意志的形式，是在互相接受的基礎上把國家( 以及其他主體) 達成的協(xié)議固定下來(lái)的形式�！逼淙�，程序說(shuō)，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的造法程序。例如周鯁生教授認為: 國際法淵源是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序。

　　( 二) 復合內涵學(xué)派

　　另一部分學(xué)者主張國際法淵源可以有多重內涵，其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實(shí)質(zhì)淵源+ 形式淵源”。例如李浩培教授認為: “國際法淵源，正如國內法淵源一樣，主要區分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源兩類(lèi)。國際法的實(shí)質(zhì)淵源指國際法規則產(chǎn)生過(guò)程中影響這種規則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀(guān)念、連帶關(guān)系、國際互賴(lài)、社會(huì )輿論、階級關(guān)系，等。國際法的形式淵源是指國際法規則由以產(chǎn)生或出現的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣、一般法律原則�！� 詹寧斯、瓦茨修訂的《奧本海國際法》也持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)。除上述觀(guān)點(diǎn)外，復合內涵學(xué)派中還有一些其他意見(jiàn)。例如梁西教授認為: 對國際法淵源的多種解釋中，一種是指國際法作為有效法律規范所由形成的方式，另一種是指國際法淵源第一次出現的地方。兩者各有側重，可以兼采其長(cháng)。

　　二、國際法的形式獨立于國際法的淵源

　　國際法學(xué)作為法學(xué)的具體分支，其許多概念和理論植根于法理學(xué)，淵源問(wèn)題也是如此。對國際法淵源的內涵之所以眾說(shuō)紛紜，很大程度上是因為法理學(xué)作為法學(xué)基礎學(xué)科，自己也沒(méi)有在“法的淵源”問(wèn)題上達成一致。翻閱中外法理學(xué)著(zhù)作，對“法的淵源”的解釋同樣是五花八門(mén)。由此，凱爾森不禁感慨: 法的淵源是個(gè)被學(xué)界搞得“極端模糊不明”且賦予其種種涵義的概念。博登海默也說(shuō): “法的淵源這個(gè)術(shù)語(yǔ)迄今尚未在英美法理學(xué)中獲得一致的涵義。法理學(xué)的研究滯后拖累了國際法對自身部門(mén)法淵源的探究。從法理學(xué)角度考察，筆者認為，產(chǎn)生分歧的重要原因之一是很多學(xué)者要么把法的淵源和法的形式等同起來(lái)，要么認為法的淵源已經(jīng)包含法的形式，可事實(shí)上兩者不但互不等同，而且相互獨立。

　　( 一) 從法理學(xué)的角度分析法的淵源不等同于法的形式

　　在法理學(xué)上提出需要對法的淵源和法的形式進(jìn)行區分的觀(guān)點(diǎn)，最早可追溯至克拉克在1883 年出版的'《實(shí)用法理學(xué)》一書(shū)。一些國外學(xué)者的著(zhù)作，如高柳賢三的《英美法源理論》、龐德的《法學(xué)肄言》等，也都有某些類(lèi)似的意思。在我國，明確提出需要對法的淵源和法的形式進(jìn)行區分的代表人物是周旺生教授。他認為:“法的淵源與法的形式有密切關(guān)聯(lián)，但它不是法的形式。法的淵源有可能被選擇和提煉為法，或有可能形成為法，對法而言，它是一個(gè)可能性的概念; 而法的形式則是已然的法所采取的表現形式，它表明不同的法具有各自不同的效力等級，對法的淵源而言，法的形式在很大程度上是法的淵源發(fā)展的結果�！眹鴥绕渌麑W(xué)者也有類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)。例如王勇飛先生也認為: “法的淵源與法的形式，是既相互聯(lián)系又有區別的兩個(gè)概念，不能混淆�！毙问秸f(shuō)將法的形式和法的淵源人為地畫(huà)上等號，顯然是一廂情愿的。

　　三、國際法形式的內涵界定

　　既然法的形式獨立于法的淵源，那么在界定國際法淵源的內涵時(shí)，就必須首先剝離國際法的形式。那么國際法的形式又如何界定呢?首先，按照法理學(xué)的一般觀(guān)點(diǎn)，法是由三大要素組成的，即法律概念、法律原則和法律規則。這三大要素的組合就構成了法的形式。國際法也不例外。其次，國內法是由國家制定或認可，并保證實(shí)施的。但由于世界上不存在“超國家”機構，因此，國際法只能由國際社會(huì )制定或認可，并“由國家單獨或集體的強制措施保證實(shí)施”。再次，國際法的形式具有一定約束力。法的本質(zhì)特征之一無(wú)疑是具有約束力，否則就不能稱(chēng)其為法。國際法也是如此。但筆者想強調的是，國際法形式所具備的只是“一定”的約束力，也就是說(shuō):

　　( 1) 并非只有全部國際法主體都遵守的法律規范才是國際法的形式。例如國際條約分為造法性條約和契約性條約兩種。有人認為只有造法性條約才是國際法的形式，契約性條約由于約束不了第三國，所以不是國際法的形式。這種觀(guān)點(diǎn)顯然是不對的。因為特定的法的形式所約束的對象是有限的，但是這種有限性并不妨礙它作為法的形式的根本屬性。例如上海的地方立法一般無(wú)法約束北京市民，但這并不影響它是法的形式這一屬性。國內法況且如此，我們就沒(méi)有理由去苛求國際法的所有形式都必須具有普遍的、絕對的約束力。

　　( 2) 國際法的形式具有“一定的”約束力并不意味著(zhù)國際法主體在違反國際法后必須實(shí)際得到懲罰�！凹s束力”是一個(gè)“應然”概念，“制裁”是一個(gè)“實(shí)然”概念，“有約束力”不等于“制裁”，“不制裁”并不等于“沒(méi)有約束力”，更不能說(shuō)“不是法”。而且正如李浩培先生所說(shuō): “各國遵守國際法的事例，較之違反國際法的事例，在數量上要大得多。實(shí)際上，遵守國際法是原則，違反國際法是例外�！奔词故菄鴥确ㄒ埠茈y做到完全的“違法必究”。綜上分析，國際法的形式是指由國際社會(huì )制定或認可，并由國家單獨或集體的強制措施保證實(shí)施的，具有一定約束力的法律概念、法律原則和法律規則。

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