刑法基本原則與刑事司法政策關(guān)系淺析論文
刑法學(xué)理論探討中，將刑法基本原則、刑事政策、刑事司法政策各作為一個(gè)獨立課題以及刑法與刑事政策的關(guān)系研究成果頗多，但將三者聯(lián)系在一起進(jìn)行研究的成果則寥寥無(wú)幾。三者之間風(fēng)馬牛不相及，還是被學(xué)者們忽視，個(gè)中原因不得而知。為了研究本問(wèn)題，我們不妨轉換一下研究的參照體。
第一個(gè)參照體是，刑法基本原則與刑法法條是否屬于相同的法律規范要素。在我國，對刑法基本原則的研究，無(wú)論是被刑法確立前還是確立后，多是理論本身的探討，諸如刑法基本原則的含義、理論基礎、思想基礎、蘊含的價(jià)值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落實(shí)等，但缺乏刑法基本原則的法律條文與刑法自身的其他條文，在法律規范要素上具體的屬性是什么的研討，這些都需要加以考察。
第二個(gè)參照體是，刑事司法政策能否等同于刑事政策。在我國刑法理論界，刑事政策的研究要早于刑事司法政策的研究，比如“綜合治理、嚴打、寬嚴相濟”等概念的使用，最早我們將其表述為刑事政策，只是近些年來(lái)才表述為刑事司法政策。上述兩個(gè)參照體如果經(jīng)過(guò)分析，能得出刑法基本原則與刑法條文在法律規范要素上無(wú)異，刑事司法政策就是刑事政策的另一種表述，無(wú)實(shí)質(zhì)意義上的差別，那么本問(wèn)題的研究就可歸納為刑法與刑事政策的關(guān)系，而這一問(wèn)題的研究，刑法理論己基本達成共識，即刑事政策是刑法的靈魂，刑法是規范化的刑事政策。如果此結論正確，就可以避免重復性研究，如果無(wú)法得出上述結論，則有從另一方面體現本研究的必要。因此，本文即是通過(guò)迂回的研究，探討刑法基本原則與刑事司法政策間的關(guān)系。
一、刑事政策與刑事司法政策
何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學(xué)者們的認識大相徑庭，基本狀況是，有多少個(gè)刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學(xué)者中選擇我們認為較為適當的刑事政策概念。經(jīng)過(guò)梳理，考慮到我國學(xué)者的認可度，曲新久教授在其《刑事政策的權力分析》著(zhù)作中，對刑事政策的概念界定獲得學(xué)界的廣泛認可。即刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現正義的目的而制定、實(shí)施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱(chēng)。由此展開(kāi)，刑事政策具有以下幾個(gè)方面的涵義:
第一，刑事政策的主體是國家，即執政黨以及政府國家機關(guān)。社會(huì )組織、經(jīng)濟組織以及公民個(gè)人盡管在刑事政策的制定、執行過(guò)程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。
第二，刑事政策的目的是為了預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護秩序、實(shí)現正義。其中預防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護秩序、實(shí)現正義是刑事政策的根本目的。預防犯罪體現在犯罪發(fā)生之前和犯罪發(fā)生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強調以懲罰、打擊為主要方式，并通過(guò)司法的過(guò)程發(fā)揮作用，其參與的主體是國家的司法機關(guān)。第三，刑事政策是同犯罪斗爭的準則、戰略、策略、原則、計劃和措施的總稱(chēng)，是一個(gè)整體。
刑事司法政策的研究在我國要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內法學(xué)界很少有學(xué)者關(guān)注司法政策的系統研究(僅是刑法學(xué)界有少數學(xué)者對刑事政策作專(zhuān)業(yè)研究)，司法政策的研究成果屈指可數。確實(shí)如作者所言，司法政策類(lèi)的研究應肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的`表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動(dòng)中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個(gè)環(huán)節。刑事司法政策就是社會(huì )力量的刑事司法利益主張，表現為抗制犯罪的刑事司法反應。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術(shù)和戰略的一個(gè)部分，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會(huì )實(shí)踐。刑事司法政策是指導刑事司法實(shí)踐的具體指導思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。
筆者認為，盡管研究刑事司法政策的學(xué)者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強調刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發(fā)揮作用的機制有別，但從實(shí)質(zhì)上看趨同性大于差別性，主要理由如下:
第一，無(wú)論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應屬于政治學(xué)的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問(wèn)題的 全方位的探討，而且具有突出的實(shí)踐導向。這種觀(guān)點(diǎn)得到了很多學(xué)者的認可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學(xué)者。
�、�?lài)鴥鹊膶W(xué)者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認為刑事政策就是刑事政治。
�、谟绕涫侵芙ㄜ姴┦吭谄渲�(zhù)作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒(méi)有在西方政治學(xué)中找到清晰的刑事司法政策的定義，當然中國國內學(xué)者更沒(méi)有對刑事司法政策作出明確的界定，于是請教國內較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會(huì )地告誡:“刑事司法政策的定義藏在政治學(xué)中，要放在政治學(xué)中理解。對刑事司法政策的研究來(lái)說(shuō)，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實(shí)踐”。
第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個(gè)概念，來(lái)源于德國學(xué)者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發(fā)表的論文《不法和超法律的法》，意思是說(shuō)盡管有法律的表現形式，但是如果是惡的，有違人類(lèi)的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質(zhì)東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話(huà)，我們將這些非正式的法律淵源稱(chēng)為“非法律的法”。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現象是化解社會(huì )轉型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現在我們知道，由國家確立的實(shí)在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規則也充滿(mǎn)著(zhù)含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規范性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實(shí)在法制度所存在的那些缺點(diǎn)。對于當下的中國而言，無(wú)論把寬嚴相濟作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來(lái)認識的，這一點(diǎn)應是學(xué)界的共識。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類(lèi)社會(huì )力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務(wù)和人權保障的要求結合起來(lái)，將規范刑法具體內容和個(gè)別情形結合起來(lái)，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學(xué)科看，二者既是刑事法學(xué)科研究的內容，也是政治學(xué)研究的范疇，除此外，還要結合經(jīng)濟學(xué)、社會(huì )學(xué)和心理學(xué)等學(xué)科綜合研究;從評價(jià)其效果看，都要涉及政治利益、經(jīng)濟效率、社會(huì )統籌、公共管理、司法心理、哲學(xué)邏輯、司法統計、系統分析等諸多學(xué)科的核心內容。三是二者都具有實(shí)踐性。檢驗刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學(xué)者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導下控制犯罪現象的社會(huì )實(shí)踐。四是無(wú)論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關(guān)注的對象主要是犯罪現象，假如社會(huì )不存在犯罪這類(lèi)反社會(huì )的現象，其存在的必要性都將不復存在。
第四，無(wú)論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關(guān)系上都要堅持:一方面刑事法律的制定或執行應體現刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內發(fā)揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅持的底線(xiàn)。
綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項上有差別，但實(shí)質(zhì)上具有趨同性，只是學(xué)者們研究關(guān)注點(diǎn)不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項政策在中國學(xué)者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實(shí)際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學(xué)者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原則與刑法
通常認為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門(mén)法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個(gè)標準的原則才可成為刑法的基本原則。
我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和經(jīng)濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規范的總和。
刑法基本原則與刑法是一種什么關(guān)系?根據上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類(lèi)推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規定上，注重量刑情節的具體化等。二是對司法而言，要求司法機關(guān)在認定犯罪和判處刑罰過(guò)程中必須遵守刑法基本原則;在進(jìn)行司法解釋過(guò)程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內容，為什么能對刑法有這種指導和約束作用，刑法學(xué)理論研究過(guò)程中少有人論及。
美國的社會(huì )法學(xué)派代表人物羅斯柯龐德認為，法律是由律令、技術(shù)和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的“律令”本身又包括規則、原則、概念和標準。他認為“規則”是對一個(gè)具體的事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的后果的律令，“原則”是用來(lái)進(jìn)行法律推理的權威性出發(fā)點(diǎn)，概念是可以容納某些情況的權威性范疇“標準”則是根據每個(gè)案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學(xué)派代表人物赫伯特哈特則認為，在所有發(fā)達的法律制度中都有一套規則，即分為設定義務(wù)的第一性規則和授予權利或權力的第二性規則，其中，第二性規則又包括確認規則、改變規則和審判規則三種成分。
確認規則是規定一定規則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規則的不確定性，并能夠將調整社會(huì )中的人際關(guān)系以及區別正義行為與行政行為的“首要”社會(huì )行為規則區分開(kāi)來(lái)。美國新自然法學(xué)派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結為規則的觀(guān)點(diǎn)，他堅持法律除了規則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會(huì )更大。美國法律哲學(xué)家埃德加博登海默對于法律的性質(zhì)和作用的論述，也持“規則-原則-政策模式論”的觀(guān)點(diǎn)。他認為一個(gè)法律制度，從其總體來(lái)看，是一個(gè)由一般性規范同適用與執行規范的特殊性行為構成的綜合體。它既有規范的一面，又有事實(shí)的一面。在法律規范的有效性上，他堅持“法律的規范性結構，可以說(shuō)是一種‘應然’體的集合，這當然是從這些規范要求人們服從但在現實(shí)生活中并不總是得到遵守或執行的意義上而言的”。
我國的法理學(xué)學(xué)者對法的要素所持的觀(guān)點(diǎn)，主要有如下幾種學(xué)說(shuō):四要素說(shuō)。即認為構成要素主要是規范，但不限于規范。一般認為是由法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規定以及法律規范四個(gè)要素構成。三要素說(shuō)。其一是認為法的要素區分為三類(lèi)，即規則、原則和概念三種基本成分;其二是認為法由概念、原則和規范所構成。要素說(shuō)。認為法律規范是法的最基本的細胞，它與整體的法的關(guān)系是系統的個(gè)別因素，并且認為原則不過(guò)是原則性規范、概念不過(guò)是定義性規范而己，它們實(shí)際上都是調整人們行為不可少的部分，是法的職能專(zhuān)門(mén)化的結果和表現。
綜觀(guān)國內外各家對于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學(xué)界取得一致同意，但是對于刑法理論研究卻大有裨益。
刑法基本原則是刑法的重要內容，但作為法的構成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構成要素的不同內容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國刑法總論中關(guān)于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過(guò)失、意外事件、共同犯罪、正當防衛、緊急避險、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時(shí)效、公共財產(chǎn)、重傷、國家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規范性要素(有的稱(chēng)為規則要素)，三者有明顯的區別。
首先，從表現的形式上看:規則的法條在刑法規定中，一般是具體、詳細的，比如，刑法分則規定的絕大部分法條，都是對罪狀和法定刑的描述，從法律規范構成要素上看屬于行為模式和法律后果的部分。表現為概念的法條則是對犯罪現象一些共性的東西進(jìn)行抽象、概括，多為定性，既不是行為模式，也不是法律后果的規定，而是從不同側面認識具體犯罪的一個(gè)尺度，有利于幫助人們認識犯罪行為的社會(huì )危害性。原則的法條在刑法中總是較為宏觀(guān)、抽象的，比如刑法中的基本原則、刑法中的量刑原則等，其表現方式或直接以原則稱(chēng)呼，或從理論上闡釋為必須遵守的準則，等等。
其次，從發(fā)揮作用看，事實(shí)清楚的情況下，或者直接適用規則以及概念，或者直接排除規則的適用以及不符合某個(gè)概念，在此情況下通過(guò)刑法的具體應用，體現出刑法的基本原則，或與刑法基本原則的精神相一致。只有在較特定的和具體的規范不能解決或不能完全徹底地解決待解決案件時(shí)，可以適當地適用于案件的一般原則。因此，法律原則比法律規則更具有普遍性，然而法律規則比法律原則更為具體或特殊。德沃金認為法律原則與規則之間的區別是邏輯上的區別。兩套準則都是針對特定情況下的有關(guān)法律責任的特定的決定，但是他們的不同處在于他們所作的指示的特點(diǎn)。規則在適用時(shí)，是以完全有效或完全無(wú)效的方式。如果一條規則所規定的事實(shí)是確定的，那么，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法�；蛘咴撘巹t是無(wú)效的，在這樣的情況中，該規則對裁決不起任何作用。
原則則不是這種方式運作的，它們引導著(zhù)判決的某一方向，雖然這種引導不是決定性的，但是，在它們不起決定性作用的時(shí)候，它們本身并不受到損害。再次，從刑法法條表述的內容上看，作為原則性的法條所規定的內容更多的體現為一種價(jià)值觀(guān)念，不是犯罪現象本身所具有的，而是在如何懲治犯罪現象過(guò)程中所形成的一種價(jià)值理念，在不同的歷史時(shí)期，對其認識也存在差別。作為概念性的法條，則是對犯罪現象的立體認識的結果，正是沒(méi)有個(gè)體、抽象也就成為無(wú)源之水，反過(guò)來(lái)沒(méi)有共性的個(gè)體也是不存在的。概念的法條和規則的法條是互為表里的。但規則與概念的法條卻可以脫離原則的法條而存在。因此，作為原則的法條如果有其價(jià)值的話(huà)，必須通過(guò)適用概念法條以及規則法條來(lái)體現，或在制定規則以及概念過(guò)程中體現，否則原則的法條也就失去了存在的價(jià)值。
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