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過(guò)錯的研究
隨著(zhù)社會(huì )的文明與進(jìn)步，過(guò)錯責任逐漸發(fā)展成為現代侵權法的主要歸責原則，同時(shí)也面臨巨大的挑戰 .與之相適應，過(guò)錯也成為侵權法領(lǐng)域的中心概念，引起學(xué)術(shù)界的關(guān)注與爭鳴。有關(guān)過(guò)錯的理論不勝枚舉，其中也不乏真知灼見(jiàn)，但事實(shí)上，對于很多法律研習者以及我這樣法學(xué)領(lǐng)域的初涉者而言，過(guò)錯究竟是什么，侵權法中的過(guò)錯究竟是一個(gè)什么層面上的概念仍然是一個(gè)問(wèn)題。下文僅就個(gè)人的思考談一點(diǎn)看法。
現在關(guān)于過(guò)錯的通說(shuō)大體有三種：主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)、客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)、主客觀(guān)混合過(guò)錯說(shuō)。
綜觀(guān)上述三種學(xué)說(shuō)，主客觀(guān)混合說(shuō)的最終的落腳點(diǎn)是一種心理狀態(tài)，顯然在本質(zhì)上是認同過(guò)錯的主觀(guān)性的。那么關(guān)于過(guò)錯認識上的爭論主要存在于主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)與客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)之間。我認為這兩種學(xué)說(shuō)根本不在一個(gè)層面上，一個(gè)是形而上的，一個(gè)形而下的，本無(wú)爭論之必要。主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)接示了過(guò)錯的本質(zhì)，是在法律精神、法律原則層面上的討論，不具有實(shí)務(wù)中的操作性�？陀^(guān)過(guò)錯說(shuō)是在這種精神這種原則外化為法律的具體制度時(shí)，為判斷何為過(guò)錯提供了一種標準，具有實(shí)務(wù)中的可操作性。所以說(shuō)客觀(guān)過(guò)錯這種提法，我認為是值得商榷的，所謂的客觀(guān)過(guò)錯事實(shí)上只是將判斷過(guò)錯的標準客觀(guān)化。
我們強調過(guò)錯是一種主觀(guān)上應受非難的心理狀態(tài)，是為了給過(guò)錯在本質(zhì)上有一個(gè)準確的定位，并不是排斥將判斷過(guò)錯的標準客觀(guān)化。無(wú)庸置疑主觀(guān)過(guò)錯的概念，面向實(shí)踐不具有可操作性。自工業(yè)革命以來(lái)，各種自動(dòng)化機器推陳出新，致使人類(lèi)生活形態(tài)由保守單純只農業(yè)社會(huì )，轉變?yōu)橹v求速效只工商社會(huì )�？萍嫉奈拿�，提高了人們的物質(zhì)生活條件，但科技的進(jìn)步也給人類(lèi)的日常生活帶來(lái)了更大的.危險性。僅以交通運輸為例，海、陸、空交通事故發(fā)生的比率逐年提高，已是不爭的事實(shí)。其他如醫療事故、生產(chǎn)事故，環(huán)保公害事故更是層出不窮。根據主觀(guān)過(guò)錯的概念是很難判定這些事故中損害責任主體的過(guò)錯的，更不要說(shuō)判斷轉承責任中責任主體的主觀(guān)要件了。所以說(shuō)主觀(guān)過(guò)錯判斷標準的客觀(guān)化，是生產(chǎn)力發(fā)展的需求，是由社會(huì )生活的具體物質(zhì)內容決定的，具有一定的合理性。其一，使得受害人有更多的機會(huì )獲得救濟，體現了侵權法的職能從制裁、威懾向補救的轉化；其二，大大減輕了法官在檢驗過(guò)錯上的負擔，法官只需要憑借某種行為標準來(lái)檢驗行為人的外部行為，就可以對其主觀(guān)上的心理狀態(tài)作出評價(jià)；其三，判定標準上的客觀(guān)化為解釋法人過(guò)錯提供了更為合理的依據。但是我們肯定過(guò)錯判斷標準客觀(guān)化的科學(xué)性并不等于說(shuō)過(guò)錯在本質(zhì)上是客觀(guān)的。同時(shí)過(guò)錯判斷標準的客觀(guān)化也是存在弊病的。關(guān)于這種客觀(guān)化的弊病我們不妨從其產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎談起。
客觀(guān)過(guò)錯的法哲學(xué)基礎是分析實(shí)證主義，分析實(shí)證主義雖然產(chǎn)生于十九世紀初，但作為其哲學(xué)基礎的分析主義哲學(xué)卻早已存在，其哲學(xué)淵源可以追溯到十七、十八世紀以貝克萊為代表的英國經(jīng)驗主義哲學(xué)。貝克萊從“物是觀(guān)念的集合”、“存在就是被感知”出發(fā)把事物的本質(zhì)和現象割裂開(kāi)來(lái)，否認事物本質(zhì)的存在……實(shí)證主義哲學(xué)完全否定了外在行為與內在意志之間的聯(lián)系，不承認人們的意志對行為選擇的可能性。分析實(shí)證主義的創(chuàng )始人奧斯丁顯然受到貝克萊的影響，分析實(shí)證主義秉承了分析哲學(xué)的宗旨，認為法學(xué)研究只能及于法的現象而不能涉及法的本質(zhì)，從而把法學(xué)研究限制于實(shí)在法的范圍之內，完全否定了內在意志與外在行為之間的聯(lián)系，不承認人們的意志對行為選擇的可能性。同時(shí)作為其學(xué)說(shuō)的核心奧斯丁堅持法律與道德分離�？陀^(guān)過(guò)錯說(shuō)在實(shí)證主義的基礎上發(fā)展而來(lái)，所以在學(xué)說(shuō)的特點(diǎn)上充分的體現了實(shí)證主義哲學(xué)的影響。其一，否認對行為人主觀(guān)意志作出評價(jià)的可能性，認為必須根據行為人客觀(guān)的外在行為來(lái)判斷過(guò)錯。其二，認為過(guò)錯是一個(gè)社會(huì )概念而不是一種道德評價(jià)。對于其一，缺陷是顯而易見(jiàn)的，法律的出發(fā)點(diǎn)是人的有意識、有意志的行為。由于人的意志是自由的，因而它具有相對的獨立性，而人類(lèi)具有選擇自己行為的能力，因為人具有相對的意志自由，沒(méi)有此種 相對的意志自由，就不可能存在行為應受非難性或責任性的問(wèn)題，過(guò)錯成了空中樓閣。因而把意志自由視為絕對的、完全獨立于外在環(huán)境和行為的東西，是唯心主義，但若否認意志對行為的決定作用也是不科學(xué)的。對于其二，顯然是受實(shí)證主義法哲學(xué)關(guān)于法律與道德分離學(xué)說(shuō)的影響，實(shí)證主義堅持“實(shí)際是之法”與“應該是之法”的截然分開(kāi)。這種學(xué)說(shuō)是站不住腳的。首先，一方面法律體系的發(fā)展受到道德觀(guān)念強有力的影響；另一方面法律也深刻影響了道德標準，所以許多法律規則的內容反映了道德規則或原則。其次，這種學(xué)說(shuō)夸大了“法律是”和“法律應該是”間存在的巨大鴻溝，從而掩蓋了二者在很多方面存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系的事實(shí)。
面向實(shí)踐，我們會(huì )發(fā)現如果我們純粹用客觀(guān)化的方法判定某些行為符合或不符合既定的標準，是否具有過(guò)錯，往往會(huì )得出背叛法律目的的結果。因為我們所描述和適用的標準往往是一種法律上的擬制人，是一種機械的標準情形。比如說(shuō)按照法律規則的要求，年滿(mǎn)14歲的公民過(guò)馬路時(shí)負有紅燈停綠燈行的注意義務(wù)，這是以法律的形式將人的智識水平抽象為行為能力，以年齡作為客觀(guān)的判斷標準。但是對于一個(gè)年滿(mǎn)14歲的來(lái)自山區的公民，他從未見(jiàn)過(guò)紅綠燈，如果他沒(méi)有遵守上述的義務(wù)是否就具有過(guò)錯了呢？我們可以將產(chǎn)生于標準情形或確定意義以外的問(wèn)題稱(chēng)作“暗區問(wèn)題”。這個(gè)問(wèn)題總是會(huì )伴隨著(zhù)我們的，無(wú)論是處理過(guò)馬路的瑣碎小事，亦或是人命關(guān)天的侵權。如果法律規則真的不存在暗區問(wèn)題，那么法官的法律適用就不再是一個(gè)邏輯過(guò)程，不再是演繹推理。而客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)恰恰主張“法官的功能并不是判斷一個(gè)人，而是保護社會(huì )不受反社會(huì )行為的侵害，所以法官沒(méi)有必要作出一種道德判斷”。[5]據此法官將成為形式主義者、機械裝置或自動(dòng)售貨機。機械呆板裁判案件的錯誤可能性和參照社會(huì )道德標準裁判案件的正確可能性，從實(shí)踐的層面上證明了分析實(shí)證主義關(guān)于法律與道德分離學(xué)說(shuō)的錯誤 .“皮之不存，毛將焉附 ”過(guò)錯客觀(guān)說(shuō)的法哲學(xué)基礎有其自身極大的不完善，過(guò)錯客觀(guān)說(shuō)也是很難讓人接受的，所以我堅持認為過(guò)錯從本質(zhì)上說(shuō)是主觀(guān)的應受非難的心理狀態(tài)，而客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)的實(shí)質(zhì)意義是為主觀(guān)心理狀態(tài)的認定，提供了客觀(guān)的判斷標準，僅此而已。以上基于我個(gè)人理論掌握基礎上的論述難免失之粗淺和混亂，掛一漏萬(wàn)， 但這表達了我對當今流行的過(guò)錯理論的看法，只想發(fā)出自己的聲音，敬請指正。
注：
[1]《國際比較法百科全書(shū)-侵權行為-概述》第71頁(yè)。
[2] 王利明：《侵權行為法歸則原則研究》第214頁(yè)。
[3] 車(chē)博文：《西方心理學(xué)史》第464頁(yè)。
[4]（奧）弗洛依德《精神分析引論》第45、50頁(yè)。
[5]《國際比較法百科全書(shū)-侵權行為-概述》第20頁(yè)。
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