論行政職權約定與行政職權法定論文
如何在強化政府權威與服務(wù)行政并存這種大環(huán)境下處理好職權行政和契約行政，仍然是一個(gè)理論和實(shí)踐的雙重難題�；诖�，著(zhù)重論述行政職權約定與行政職權法定的內涵與關(guān)系，并提出將行政職權約定置于現代行政法理論中的可能和必要條件。接下來(lái)小編為你帶來(lái)論行政職權約定與行政職權法定論文，希望對你有幫助。
一、傳統行政法理念的行政職權法定
傳統行政法理念認為：行政機關(guān)的行政權皆為法律所設定，行政機關(guān)必須在法律規定范圍內行使職權。正如有學(xué)者指出：“依法行政就是行政機關(guān)行使行政權力、管理公共事務(wù)必須由法律授權并依據法律規定。法律是行政機關(guān)據以活動(dòng)和人們對該活動(dòng)進(jìn)行評價(jià)的標準�！盵1]不僅是在理論上，大多數學(xué)者堅持行政權法定的觀(guān)點(diǎn)，立法上也多次對該原則進(jìn)行了確認。例如2012年1月1日開(kāi)始施行的《行政強制法》明確規定：行政強制的設定和實(shí)施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。早前的《行政許可法》也規定，行政機關(guān)設定和實(shí)施行政許可，應當依照法定的權限。
對于行政職權法定的內容和表現形式，學(xué)者們大致相同，但也略有區別。如楊小君老師認為，行政職權法定主要包括行政職權來(lái)源法定和行政職權范圍法定[2]。概括來(lái)說(shuō)就是，行政職權的內容是法定的。還有學(xué)者指出，行政職權法定不僅包括內容法定，也包括行政職權行使程序的法定。在當今社會(huì )，程序正義被不斷強調，行政權力行使的合法性首先應該是行政程序的合法，各種權力的行使應該遵循法定之程序，而行政職權法定所要求的程序合法也開(kāi)始彰顯出獨立的程序價(jià)值和訴訟價(jià)值。也有學(xué)者認為，行政職權法定的表現應該包括：內容法定、程序法定和責任法定[3]。這與行政主體要件的權、名、責一一對應，完善了依法行政的具體內涵。
二、行政職權約定的闡釋及確立原因
前面提到的行政職權法定已經(jīng)是理論和實(shí)踐都認可的一個(gè)行政法的原則，這對于遏制行政權的肆意妄為、保障行政相對人的權利有重要作用。同時(shí)，嚴格恪守依法行政，能保障行政權力的廉潔與清明，公民可以在先知法律具體規定的情況之前作出選擇，對于樹(shù)立和維護行政機關(guān)的權威具有重要意義，確實(shí)也能較好地實(shí)現服務(wù)人民的理念。
但是近些年來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展讓略顯僵硬化的行政權力難以適應，面對出現的新情況、新問(wèn)題，行政權力要么保持沉默、要么通過(guò)“法外權”擴張來(lái)應對危機。而隨著(zhù)服務(wù)行政、給付行政的出現，公民對于政府的要求不斷提高，政府的職能定位開(kāi)始發(fā)生變化。政府為了實(shí)現其經(jīng)濟職能和社會(huì )服務(wù)職能，不得不采取靈活的行政方式和多樣的管理手段，政府的服務(wù)理念和方式也發(fā)生變化。行政職權的來(lái)源也突破了單一的法定模式，契約行政開(kāi)始走向前臺，開(kāi)啟了一個(gè)行政職權法定與行政職權約定并存的時(shí)代。
關(guān)于契約行政產(chǎn)生的理論，學(xué)者們也多有涉及。有學(xué)者從社會(huì )契約的角度對此作出論證。張弘老師認為：政府或行政機關(guān)及公務(wù)員為公民服務(wù)，本是政府與公民的事先約定，公民在轉移公共管理權于行政機關(guān)的同時(shí)，已約定政府為自己服務(wù)為前提，即行政服務(wù)說(shuō)到底是政府事先許諾的一項義務(wù)。這些既有早期思想大師的經(jīng)典論述，也有西方豐富的實(shí)踐，故如果政府不服務(wù)或服務(wù)不到位，就屬于違約，而違約是要承擔責任的，這同樣是現代法治的應有之義。
筆者把行政職權約定下的契約行政簡(jiǎn)要分為兩種。第一種為理論論證下的契約行政。就如前面張弘老師認為的那樣，政府提供行政服務(wù)是一種事前的約定，一種與公民的契約。筆者基本贊同該觀(guān)點(diǎn)，但把行政職權或行政服務(wù)的出現追溯到社會(huì )契約那里，可能會(huì )有擴大或者傳統理論推倒重建的疑惑，進(jìn)而陷入詭辯論的嫌疑中去。因為，現代國家的設計基本也是社會(huì )契約的結果，不僅行政權力，就是司法權等公權力同樣也是社會(huì )契約的結果，倘若所有公權力的出現都歸結于社會(huì )契約，那行政職權法定的原則就難以存續或變?yōu)槠跫s行政下的二級概念了。而第二種類(lèi)型的契約行政是行政主體的實(shí)踐所為，典型的比如行政合同。這種契約行政突破了行政權力來(lái)源的一元化，并沒(méi)有論證其是否合理，而是更多地看到了其實(shí)證價(jià)值。行政職權的行使在招商引資或者給付行政中的契約化確實(shí)增加了行政權的靈活性和實(shí)用性，確實(shí)能更好地履行政府的相關(guān)職能。但也應該看到契約行政的出現與實(shí)踐，存在行政權擴張的可能，在腐敗頻現的社會(huì )也為錢(qián)權交易提供了很多的機會(huì )。
三、契約行政對行政職權法定的影響
必須承認契約行政的出現已經(jīng)是不爭的事實(shí)。它對于傳統行政職權法定的沖擊首先體現在對傳統行政法理論的突破與修正。公安大學(xué)余凌云老師指出：適合命令行政生長(cháng)和發(fā)展的土壤是早期秩序國家所奉行的行政高權性行為理論。在這種理論指導下，行政主體以消極行政的理念，僅憑其單方意志來(lái)支配相對人一方的行為。雖然命令行政亦在政府作為守夜的角色下起到了積極作用，但一旦其賴(lài)以生長(cháng)的土壤發(fā)生了變化，這種積極作用就直接轉化為消極的作用[4]。建國以來(lái)，行政權力的集中被不斷強化，其嚴肅性與不可商榷性也被當局看做是理所當然且至高無(wú)上的。與傳統的計劃經(jīng)濟相適應，強調權力本位的法治理念在很長(cháng)時(shí)間內持續存在。改革開(kāi)放后，雖然計劃經(jīng)濟被逐步革除，但是強調依法治國的呼聲此起彼伏，依法治國的首要要求，行政職權的法定性被看作是確保法治國家得以實(shí)現的首要條件，正因如此，行政職權的法定性不僅沒(méi)有絲毫的松動(dòng)，相反地在法律框架內得到強化，這對于限制改革開(kāi)放初期行政權力的“無(wú)所不能”與“無(wú)所不管”有積極作用，也確實(shí)保護了剛剛被法律重視的行政相對人的權利。但是，隨著(zhù)中國加入世貿組織，國際交往的日益增多與國內公民意識開(kāi)始覺(jué)醒，要求服務(wù)行政與行政主體靈活行政的情況逐漸增多，行政職權法定的僵硬性被新的契約行政理論所突破，行政權力的單方性也開(kāi)始讓位于單方性與合意性并存的現實(shí)中。換言之，中國的契約行政的出現更多的是在實(shí)踐中被發(fā)現，而新發(fā)現并被廣泛關(guān)注的.這個(gè)理論又有力地支持了中國行政權行使實(shí)踐的需要。 其次，契約行政開(kāi)始改變中國行政主體的權力行使方式和問(wèn)責方式。在契約行政中，行政職權的行使在這里并不依照法律之規定，也不是行政機關(guān)單方就可以做出具體行政行為，政府和投資方簽訂的合同具有很強的法律約束力， 當事人雙方應當按照契約的約定實(shí)施行為，不能違背契約，否則就要承擔相應的責任。因此，行政機關(guān)在契約行政下的主動(dòng)性有所限制，行政相對人一方的主動(dòng)性開(kāi)始加強。行政機關(guān)的行政行為的評價(jià)標準、價(jià)值尺度也不再僅僅包括法律，雙方的行政契約也成為了評價(jià)行政機關(guān)行政行為的標準之一。與此相對應的問(wèn)責方式也發(fā)生變化，行政主體不僅在違反法律規定下需要承擔責任，即使沒(méi)有違反法律但違反了契約之規定也要承擔相應的責任，這具有重大的進(jìn)步意義，尤其在當下行政權過(guò)于膨脹的環(huán)境下，這對于提高行政相對人參與行政管理的積極性具有很大的作用。其實(shí)，在立法和實(shí)踐中，這種情形早已屢見(jiàn)不鮮，比如在行政賠償案件中，行政機關(guān)與受害方通過(guò)協(xié)商賠償數額、方式最終解決糾紛的實(shí)踐被廣泛采納。當然，我們也要嚴防錢(qián)權交易的出現，保證不走向另一個(gè)極端。
四、行政職權約定突破行政職權法定的必要規則
契約行政要突破依法行政必須要有一個(gè)嚴格的規則。這是因為行政機關(guān)不能也不可能把所有的行政權力都與行政相對人進(jìn)行約定，但是如果行政機關(guān)可以隨意說(shuō)明哪些權力或情形可以進(jìn)行契約似乎主觀(guān)任意性過(guò)大，不僅不利于保障行政機關(guān)的廉潔清正，也勢必造成各地標準不一，各自為政，最終損害行政機關(guān)的權威。我們不否認各地具體情況的差異，但是有一個(gè)抽象的但可以操作的契約行政的適應標準是必要，也是必須的。為此，筆者概括為以下幾個(gè)標準：
�。ㄒ唬┬姓跫s雙方的意思表示必須真實(shí)、有效
在契約行政下，行政法已經(jīng)具備私法化的趨勢。那么，民事契約中要求的意思表示必須真實(shí)且有效的原則當然適應于要求更高的行政契約中。行政契約規定著(zhù)行政主體與相對人的權利義務(wù)，這種權利義務(wù)之規定是可能無(wú)視法律規定的。所以，雙方的意思表示的真實(shí)性與有效性首先應該被確認。一方面，要把行政主體做出的意思表示與單個(gè)的執法人員的意思表示區別開(kāi)來(lái)。比如，某地的一個(gè)國土局的執法人員在沒(méi)有局里開(kāi)會(huì )討論的情況下，擅自越權與某開(kāi)發(fā)商簽訂的土地開(kāi)發(fā)合同就是無(wú)效的。這是因為，我們無(wú)法排除這其中是否存在權力尋租或交易的內幕，并且確認合同無(wú)效也并不違背信賴(lài)利益保護原則，因為該原則要求的行政行為必須是行政機關(guān)做出，表示的整個(gè)行政主體的集體意思而不是單個(gè)人的越權行為。另外，有些行政相對人在與行政機關(guān)簽訂合同中，故意隱瞞真實(shí)的情況騙取行政機關(guān)信任，這種合同的有效性也難以認定。
�。ǘ┘s定權必須在行政機關(guān)的職權范圍內
我們強調的行政職權的約定，首先行政主體一方要有約定的資格，也就是這個(gè)約定的權力必須在自己的權力范圍之內。讓工商局與對方進(jìn)行社會(huì )治安管理方面的約定或者讓海關(guān)與對方進(jìn)行企業(yè)設立方面的約定是絕對無(wú)效的，也許在私法上這種越權行為還可以解釋為可撤銷(xiāo)或效力待定。但是行政法的越權無(wú)效原則已經(jīng)被我們采納，我們必須厘清不同行政機關(guān)的職責與權力，也必須認定越權的行政行為的無(wú)效，這不僅在職權法定情況下適應，契約行政中也同樣適應。還應注意，上面提到的國稅局的某一職員越權沒(méi)有經(jīng)過(guò)機關(guān)同意簽訂的合同為什么不是絕對無(wú)效的呢？因為，單個(gè)執法人員的越權與此處的越權內涵不同。單個(gè)執法人員只是超越自己執法的權限，而整個(gè)國土局擁有這個(gè)權力是毋庸置疑的。而這里的越權機關(guān)連法定的權力都沒(méi)有，更談不上約定權的設置了。
�。ㄈ┘s定權的設立標準不能低于法定權
在契約行政中，約定的權力不能突破法定權規定的標準。這里的標準是一個(gè)具體與抽象結合的概念，不單單理解為數量的多少或標準個(gè)數的增添。如在行政獎勵中，絕不能約定的數額比法定的數額低，而在行政處罰中同一類(lèi)型案件的處罰尺度也不能超過(guò)國家規定的最高標準�？傮w來(lái)說(shuō)要以人為本，不管行政職權法定還是約定，出發(fā)點(diǎn)都是讓國民活得更好、更有尊嚴，若是約定權下約定的內容加重了國民的負擔，轉嫁了行政主體的責任或義務(wù)，這種約定不僅毫無(wú)意義，也絕不能被國民所接受。
�。ㄋ模┘s定權的設置必須為了更重要的目的
畢竟行政職權約定是變相地賦予了行政機關(guān)更大的權力，這種權力的賦予不能是隨便且漫無(wú)目的的。若是在法定職權就能很好解決問(wèn)題的情況下，行政機關(guān)沒(méi)有必要另辟蹊徑地去與行政相對人約定權力。從職權約定的出發(fā)點(diǎn)或目的來(lái)看，也分為兩種情況，其中一種是法律的規定過(guò)于原則，操作性不強。比如有些法律規定了行政機關(guān)對某些事項的指導作用，但如何指導，法律沒(méi)有或者不方便作出規定，這種情況下的行政權約定是必須的，其本質(zhì)也是為了更好地實(shí)現法定的職權。但是法律對某一問(wèn)題的規定已經(jīng)十分明確，那么行政機關(guān)若要進(jìn)行契約行政，則一定是為了諸如公共利益等更重要的目的才能具有說(shuō)服力。
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