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仲裁協(xié)議的獨立性
隨著(zhù)經(jīng)濟全球化，經(jīng)濟方式多樣化發(fā)展，世界各國在全球經(jīng)濟交往過(guò)程中產(chǎn)生的糾紛越來(lái)越多，傳統的糾紛解決方式例如訴訟等已經(jīng)難以滿(mǎn)足日益多變的經(jīng)濟糾紛，為此，人們尋求了更多的糾紛解決機制。其中，仲裁，作為非訴糾紛解決機制的一種便順應了時(shí)代的發(fā)展而生，它以其高效、便捷、經(jīng)濟的優(yōu)勢特征在解決當代經(jīng)濟糾紛中占據了一席之地。
一、仲裁協(xié)議獨立性的概述
仲裁協(xié)議的獨立性，又稱(chēng)為仲裁協(xié)議的“可分性”或“自治性”。其基本含義是指，盡管仲裁條款是主合同中的一個(gè)條款，但此條款與它所依據的合同是兩個(gè)互相獨立的合同。如果爭議涉及主合同的存在與否或其有效性問(wèn)題，或者即使主合同無(wú)效或失效，仲裁條款作為雙方當事人之間約定的解決合同爭議的條款，仍可獨立存在，并不由于主合同無(wú)效或失效而當然無(wú)效或失效[1]。但是，仲裁協(xié)議的獨立性并不是絕對的，而是一種相對特殊的獨立性。說(shuō)它是一種相對特殊的獨立性是因為：第一，它因主合同的訂立而訂立，隨著(zhù)主合同的完全履行而終結;第二，一旦成立，它就從效力上獨立于主合同的效力。說(shuō)它的獨立性不是絕對的，是因為它也有局限的一面：如果存在著(zhù)影響主合同和主合同中的仲裁條款有效性的理由，那么仲裁協(xié)議可能不起作用或無(wú)效。因此，仲裁協(xié)議并不總是可以存續的[2]。
二、仲裁協(xié)議獨立性的理論依據
之所以說(shuō)仲裁協(xié)議獨立于主合同，不因主合同效力的改變而改變，其主要理論依據是：
1.當事人意思自治原則
仲裁條款就其實(shí)質(zhì)而言，是合同上的一項安排，是當事人之間共同的意思表示，它是當事人之間在訂立合同時(shí)達成的將合同在履行中可能發(fā)生的爭議交由仲裁解決，而不是訴諸法院的這一共同的意思表示。就此意思表示而言，應該說(shuō)是真實(shí)的，即使存在欺詐行為，也不影響仲裁協(xié)議的獨立性;即使是不真實(shí)的意思表示，也不影響仲裁協(xié)議的獨立性，仲裁條款仍可獨立于該自始無(wú)效的合同而獨立存在。這也就是說(shuō)，當事人意思自治原則排除了合同由于通過(guò)欺詐方式或者不真實(shí)意愿訂立而被宣布為自始無(wú)效的情形，成為仲裁協(xié)議獨立于主合同的前提。
2.仲裁條款的特殊性
仲裁條款的特殊性主要是指：這些其他條款所規定的，是當事人之間相互承擔的權利與義務(wù)，對于這些條款的違反，其后果是直接產(chǎn)生損害賠償問(wèn)題;而仲裁條款所規定的是當事人雙方共同承擔的權利與義務(wù)，對仲裁條款的違反并不直接產(chǎn)生損害賠償的問(wèn)題，而是對此條款的強制執行。之所以說(shuō)仲裁條款的特殊性是仲裁協(xié)議獨立的理由，原因在于仲裁條款的特殊性決定了仲裁協(xié)議的獨立性。如果仲裁協(xié)議不能獨立，那么仲裁條款就不能強制執行;反之，仲裁條款不能強制執行，那么就不存在仲裁協(xié)議的獨立性問(wèn)題，而仲裁條款的特殊性就特殊在其可以強制執行，所以仲裁協(xié)議因此而獨立。
3.國家政策上的支持和法律上的認可
伴隨經(jīng)濟的發(fā)展，近年來(lái)，各國對仲裁政策都加以放寬，且越來(lái)越傾向于鼓勵仲裁協(xié)議獨立。在司法實(shí)踐上，各國幾乎一致的都承認了仲裁協(xié)議的獨立性，以至于進(jìn)一步通過(guò)立法明確規定了仲裁協(xié)議的獨立性，如此，國家政策上的支持和法律上的認可更直接的確立了仲裁協(xié)議的獨立性，理所當然的成為其理論依據。
三、我國仲裁協(xié)議獨立性的立法規定及缺陷分析
1. 我國關(guān)于仲裁協(xié)議獨立性的立法規定
我國1994年通過(guò)的《中華人民共和國仲裁法》第19條規定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”與此同時(shí)，1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第57條對合同中的仲裁條款的獨立性做了更加明確的規定：“合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”我國《仲裁法》第16條規定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書(shū)面方式在糾紛發(fā)生前或者發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。”
中國國際經(jīng)濟貿易委員會(huì )(CIETAC)《仲裁規則》第5條對此作了更加直截了當的表述：“合同中的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個(gè)部分;合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。”之后，中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )《仲裁規則》又經(jīng)過(guò) 1998 年、2000 年兩次修改，其中關(guān)于仲裁協(xié)議獨立性的規定一如 1995 年《仲裁規則》之規定。中國海事仲裁委員會(huì )作為中國另一個(gè)較早出現的仲裁機構，對仲裁協(xié)議獨立性問(wèn)題的認識過(guò)程和認可程度也大致如此，其 1994 年的《仲裁規則》、1995年的《仲裁規則》、1998 年的《仲裁規則》和 2000 年的《仲裁規則》之第 5 條與同期的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )《仲裁規則》之規定完全相同，在這里就不一重述。2005年5月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )仲裁規則》[3]規定：“合同中的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個(gè)部分;合同的變更、解除、終止、轉讓、失效、無(wú)效、未生效、被撤銷(xiāo)以及成立與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。”
2006年9月8日起施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋(2006)》第9條和第10條中分別對合同轉讓與合同未成立或者成立后未生效情況下仲裁協(xié)議的效力也作了明確的規定，即“合同權利義務(wù)依法轉讓時(shí)，仲裁協(xié)議對受讓人有效。但受讓人能證明在合同權利義務(wù)轉讓時(shí)不知有仲裁協(xié)議或者明確表示不受仲裁協(xié)議約束的除外。”“合同未成立或者成立后未生效的，不影響當事人約定的仲裁協(xié)議的效力。”最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第316條也規定：“涉外經(jīng)濟合同的解除或終止，不影響合同中仲裁條款的效力，當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經(jīng)濟合同被解除或者終止向人民法院起訴的，不予受理。”通過(guò)以上可以看出，仲裁制度的發(fā)展在我國的出現要晚得多，雖然我國借鑒了國外先進(jìn)的仲裁立法，確定了仲裁協(xié)議獨立的原則，但是在實(shí)際運用中并不如國外那樣完善與獨立，尤其是相對于英美等發(fā)達資本主義國家有關(guān)仲裁協(xié)議獨立性立法而言，我國的仲裁立法對于仲裁協(xié)議獨立性規定之不足也就顯而易見(jiàn)了。
2. 我國關(guān)于仲裁協(xié)議獨立性立法的缺陷分析
第一，根據上述我國《仲裁法》第19條和《合同法》第57條的規定，我們不得不思考這樣一個(gè)問(wèn)題：如果主合同自始無(wú)效，比如合同通過(guò)欺詐方式訂立;或者訂立的合同本身就是不合法的，例如無(wú)外貿經(jīng)營(yíng)權的企業(yè)與外商訂立的合同等[4]，合同中的仲裁條款是否有效能從上述規定中找出答案嗎?答案似乎是否定的。因為按照法律的規定，并沒(méi)有直接規定主合同自始無(wú)效時(shí)仲裁條款的效力問(wèn)題，而自始無(wú)效的仲裁條款的效力問(wèn)題卻是仲裁協(xié)議獨立性理論的核心之所在。相比之下，英國的仲裁立法在這方面就很完善了，其在1994年《英國仲裁法》(修訂版)中明確規定了仲裁協(xié)議在任何情況下都是與主協(xié)議相分離的，主協(xié)議的無(wú)效、可撤銷(xiāo)、不可強制執行或由于其他理由不能生效，都不能使仲裁協(xié)議無(wú)效、可撤銷(xiāo)、不可強制執行或由于其他理由不能生效。因此可以看出，我國仲裁立法對仲裁協(xié)議獨立性方面規定的不足之處，這一立法的不足也在一定程度上影響了我國仲裁在司法實(shí)踐上的順利進(jìn)行。
第二，根據我國《仲裁法》第16條規定，雖然這一條款不是直接對于仲裁協(xié)議獨立性方面的規定，但是按照仲裁協(xié)議獨立的構成要件來(lái)說(shuō)，仲裁協(xié)議的獨立是建立在有效的仲裁協(xié)議的基礎之上，無(wú)效的仲裁協(xié)議難以仲裁，更別說(shuō)仲裁協(xié)議的獨立性問(wèn)題。而一項有效的仲裁協(xié)議除了要有請求仲裁的意思表示和必要的仲裁事項外，還必須有選定的仲裁委員會(huì )。那么，如果根據《仲裁法》第16條規定，仲裁協(xié)議中的仲裁機構不明確或仲裁名稱(chēng)不準確，是否為無(wú)效的仲裁協(xié)議呢?如果仲裁協(xié)議無(wú)效，仲裁協(xié)議的獨立性問(wèn)題自是不存在;如果仲裁協(xié)議有效，又要怎樣解決仲裁機構不明確或仲裁名稱(chēng)不準確?對于上述這個(gè)問(wèn)題，我國《仲裁法》并未明確規定或說(shuō)明。而在國際上，《聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )仲裁規則》則有明確說(shuō)明：如果當事人雙方對有任命權的機構尚無(wú)約定時(shí)，得提出一個(gè)或一個(gè)以上的機構或人員的名稱(chēng)或姓名，其中之一將作為有任命權的機構。由以上可以知道，從仲裁協(xié)議到仲裁協(xié)議的有效性再到仲裁協(xié)議的獨立性，這是一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的問(wèn)題，前兩個(gè)環(huán)節出現的問(wèn)題都會(huì )直接導致仲裁協(xié)議的獨立性受到影響，國際上對這方面的立法已經(jīng)比較完善，但是我國仲裁立法還沒(méi)有明確的規定。
第三，仲裁規則和仲裁立法二者在仲裁協(xié)議獨立性適用范圍上的規定不一致[5]。雖然在1995 年中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )《仲裁規則》和中國海事仲裁委員會(huì )《仲裁規則》第 5 條全面規定了仲裁協(xié)議獨立性原則的主旨含義，中國仲裁實(shí)踐在仲裁協(xié)議獨立性問(wèn)題上的規制與國際通行做法已經(jīng)趨于一致。但是現行的《仲裁法》并沒(méi)有對合同不存在或者說(shuō)是合同不成立的情況下的仲裁協(xié)議的效力作出明確的規定，雖然最高人民法院在 2004 年 7 月 22 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問(wèn)題的解釋(征求意見(jiàn)稿)》第 4 條已經(jīng)對合同不成立時(shí)仲裁協(xié)議的獨立性做出了規定，但畢竟不是正式司法解釋?zhuān)鼪](méi)有成為仲裁立法條文，所以在《仲裁法》和中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )《仲裁規則》和中國海事仲裁委員會(huì )《仲裁規則》之間有關(guān)仲裁協(xié)議獨立性的矛盾和沖突就已經(jīng)存在。在德、法等大陸法系國家，一般以《民事訴訟法典》為主，根據其規定進(jìn)行仲裁，而英美等國則除了本國《仲裁法》之外，往往還參考了有關(guān)國際國內《仲裁規則》，這些都基本上在其國內司法界達成了共識。但是在我國法院對仲裁的充分支持態(tài)度尚未從法律規定完全變成實(shí)際行動(dòng)的現實(shí)背景下，怎樣化解和協(xié)調其矛盾和沖突就成為一個(gè)現實(shí)的難題。
第四，我國各仲裁機構對于仲裁協(xié)議獨立性的態(tài)度存在分歧。不同的仲裁機構在適用法律上不一致，有的適用《仲裁法》的有關(guān)規定，有的選擇中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )《仲裁規則》和中國海事仲裁委員會(huì )《仲裁規則》作為仲裁的依據，有的采取最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問(wèn)題的解釋》，有的卻是聽(tīng)之任之，這些都使得仲裁協(xié)議的獨立性在實(shí)踐中有混沌不清的感覺(jué)。與我國相比，仲裁立法發(fā)達的國家幾乎都成立有專(zhuān)門(mén)的仲裁協(xié)會(huì )，用以維護仲裁相關(guān)立法的準確實(shí)施，使各仲裁機構在仲裁的有關(guān)問(wèn)題上尤其是仲裁協(xié)議獨立的問(wèn)題上達成了一致看法。
仲裁協(xié)議書(shū)的格式
如果雙方在履行本合同過(guò)程中發(fā)生糾紛，自愿將此糾紛提交北京仲裁委員會(huì )仲裁，其仲裁裁決對雙方有約束力。
甲方：×××(姓名或者名稱(chēng)、住址)
乙方：×××(姓名或者名稱(chēng)、住址)
甲乙雙方就本合同的履行(寫(xiě)明仲裁的事由)達成仲裁協(xié)議如下：
如果雙方在履行本合同過(guò)程中發(fā)生糾紛，自愿將此糾紛提交北京仲裁委員會(huì )仲裁，其仲裁裁決對雙方有約束力。
本協(xié)議一式二份，甲乙雙方各執一份。
本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。
甲方：×××(簽字、蓋章)
乙方：×××(簽字、蓋章)
年 月 日
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