公司章程如何設計

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　　《公司法》(2013年修訂)的實(shí)施，賦予了有限責任公司在公司治理和財產(chǎn)投入和分配方面更大的自治空間。公司投資人和管理層本可以在此基礎上設計更加靈活適用的治理模式和利益分配機制，但由于對章程作用的忽視，導致無(wú)論是新設公司還是已經(jīng)運營(yíng)多時(shí)的公司，均對章程僅視作模板文件，少有問(wèn)津。

　　一、積極可用的設計空間

　　作為專(zhuān)注于公司法律事務(wù)的執業(yè)律師，筆者認為，章程至少能在以下幾個(gè)方面改善有限公司的運作。

　　(一)章程中可以設定不同于出資比例的分紅比例或分紅模式(《公司法》第34條);

　　如創(chuàng )業(yè)型公司在初創(chuàng )時(shí)，創(chuàng )始人有知識產(chǎn)品和發(fā)展規劃，但急需資金投入。為此，創(chuàng )始股東可以在引進(jìn)投資人時(shí)約定，投資人可以在一定期限內優(yōu)先收回投資。如此，既能滿(mǎn)足公司創(chuàng )業(yè)初期的資金需求，也能打消投資人的顧慮，實(shí)現雙贏(yíng)。

　　(二)章程中可以設定不同于出資比例的表決機制(《公司法》第42條);

　　之前的《公司法》規定和公司運作實(shí)踐均實(shí)行股東按出資比例對公司重大事務(wù)進(jìn)行表決的模式。2013版《公司法》實(shí)施后，情況正在發(fā)生變化。對于創(chuàng )始股東而言，其對分紅權的關(guān)注可能稍遜于對管理權的關(guān)注，其可能為了掌握管理權而犧牲部分分紅權。為此，可以通過(guò)章程設定，創(chuàng )始股東在股東會(huì )享有更大的表決權，以實(shí)現對公司的控制。

　　(三)章程可以自由規定股東出資的時(shí)間、次數等(《公司法》第25條);

　　不同于以前《公司法》規定股東應在首次出資后2年內繳清剩余出資(投資控死為5年以?xún)?，且首次出資額不得少于注冊資本總額的30%。2013版《公司法》取消了股東出資時(shí)間、次數方面的強制性限制，實(shí)際上允許股東可根據公司運營(yíng)實(shí)際情況靈活出資，如此，更有利于股東根據公司的運營(yíng)實(shí)際而靈活出資，減少公司的資金占用和融資成本。

　　(四)章程可以設定不同于法律規定的股東會(huì )議事方式和表決程序(《公司法》第41、43條);

　　股東會(huì )的議事方式包括：會(huì )議召集人(主持人)、召集時(shí)間、普通多數和特別多數相對應的不同事項、表決有效性等。

　　由于會(huì )議召集人和主持人、部分特別多數表決事項已經(jīng)《公司法》作出明確規定，且該法未授權章程對此予以自由規定，因此，章程可以自由規定的議事方式和表決程序范圍包括：

　　1、除公司分立、合并、清算和變更公司形式;增減注冊資本、及變更公司章程這些重大事項以外的一切事項，其他事項均可由章程自由劃定重大事項或普通事項的范圍，且章程還有權自由設定重大事項或普通事項所對應的有效表決權比例。

　　2、雖然《公司法》規定股東會(huì )召開(kāi)前應提前15天通知其他股東相關(guān)議題，但章程可以對此時(shí)間要求作出不同規定。

　　(五)章程可以設定實(shí)際控制人的一票否決權(《公司法》第48條);

　　《公司法》雖規定一人一票表決制度，但同時(shí)規定，董事會(huì )的議事方式和表決制度，除《公司法》有規定的外，由章程規定。

　　上述規定其實(shí)賦予了章程很大的設計空間。

　　如章程可以設定董事會(huì )的有效表決條件：普通事項的普通多數決，重大事項的特別多數決。

　　同時(shí)設定董事會(huì )重大事項的無(wú)效表決情形，如實(shí)際控制人否決等。

　　(六)章程可以設定不同于法律規定的股權轉讓程序(《公司法》第71條);

　　由于《公司法》對有限公司股權轉讓采取不禁止的原則，因此，章程可在不實(shí)質(zhì)上禁止股權轉讓的前提下，設置限制股東轉讓股權的程序性條件，以實(shí)現現有股東、隱名股東或實(shí)際控制人利益的最大化。

　　(七)章程可以通過(guò)設定公司解散情形從而為股東退股創(chuàng )造條件(《公司法》第74條);

　　《公司法》第74條第一款第三項規定：公司章程規定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規定的其他解散事由出現，股東會(huì )會(huì )議通過(guò)決議修改章程使公司存續的，對股東會(huì )該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權。

　　根據以上規定，股東在創(chuàng )立公司設計章程時(shí)，可以將未來(lái)可能導致公司僵局或損害小股東利益的情形設計為解散情形。屆時(shí)，一旦出現類(lèi)似情形，受損股東可以據此要求公司回購股權，從而退出公司。

　　二、違法無(wú)效的章程設計

　　但是，在作出積極的章程探索和設計時(shí)，也要防止因設計不善或違反法律規定而致所設計的章程條款無(wú)效的情形。

　　最易出現在章程設計無(wú)效的情形包括限制或禁止股權轉讓;以及強制股東退股的類(lèi)似規定。

　　1、關(guān)于股權轉讓的限制或禁止

　　《公司法》規定了股東可以自由轉讓股權的權利，對于其他股東而言其實(shí)只有同意轉讓的權利。因為其他股東要么同意轉讓股東對外轉讓股權，要么自己購買(mǎi)擬轉讓的股權，別無(wú)他策。也就是說(shuō)，股東無(wú)論是對外還是對內轉讓自己的股權都是自由的。

　　但《公司法》卻規定，章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

　　由此似乎章程的規定優(yōu)先于法律的一般規定，但這種優(yōu)先到底有多大的尺度呢?

　　由于章程是以多數股東或全體股東的意思表示形成的公司意志，與轉讓股權的股東的個(gè)人意志并不永遠或完全吻合。當章程由全體股東簽署同意而形成時(shí)，章程代表的公司意志完全等同于每一簽字股東的個(gè)人意志。此時(shí)，章程中規定的對股東轉讓股權的任何禁止或限制條款均視為股東自己對自由轉讓股權權利的放棄或限制，無(wú)可厚非。

　　但當章程只是多數股東的意志形成的公司意志時(shí)，對于未在章程上簽字同意的股東而言，任何限制或禁止其轉讓股權的章程規定，則構成對該部分股東轉讓股權的自由權利的侵犯，從而不具有法律效力。

　　因此，雖然章程可以對股東轉讓股權設定限制，但前提是不應以對股東自由轉讓股權設置實(shí)質(zhì)上的障礙或禁止，除非已經(jīng)取得轉讓股東的明確書(shū)面同意。

　　2、關(guān)于強制股東退股

　　眾所周知，股東退股相當于從公司抽回出資，一般為法律所禁止。

　　但《公司法》在第74條中專(zhuān)門(mén)規定了弱勢股東可以要求公司回購其股權從而退出公司的情形。

　　上述情形是股東可以退出公司的法定情形。

　　股東退出公司是否有約定情形呢?

　　雖然《公司法》并未明確規定，但公司按照法定程序減資的行為，其實(shí)質(zhì)也是減少了公司股東認繳的出資額，構成了公司所有者權益的減少，實(shí)質(zhì)上構成股東完全或部分退股的情形。此時(shí)為了維護債權人的利益，《公司法》要求公司為債權人利益提供擔保方可實(shí)施減資。

　　也就是說(shuō)，在公司向債權人提供擔保的情況下，公司可以同意向某一股東或部分股東定向減資，從而使被定向減資的股東退出公司，這種公司資金減少的行為并非暗中秘密的減少從而不構成抽逃出資，應該不為法律所禁止。

　　除了上述法定退股和法定減資情形之外，股東任何其他情形的退股，都構成抽回出資，因可能侵害債權人利益而為法律所禁止(《公司法》第35條)。

　　因此，任何不符合法定退股的情形，或任何不符合減資及擔保的股東或股金的退出行為，都可能被司法機關(guān)認定為抽逃出資，從而構成無(wú)效的章程規定。

　　一、有限公司條款與股份公司條款之間的關(guān)系

　　從《公司法》的立法結構來(lái)看，《公司法》是從總則、有限公司(含股權轉讓)篇、股份公司(含股份發(fā)行和轉讓)篇、管理層約束、公司債券、財務(wù)處理、組織形態(tài)變更等方面規定了公司運作過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題。但由于有限公司篇與股份公司篇分別獨立規定，因此，凡法律未明確規定可以參照、比照適用的，對有限公司的相關(guān)規定不能自動(dòng)適用于股份公司。

　　二、授權適用的相關(guān)條款

　　關(guān)于股份公司比照適用有限公司的相關(guān)授權條款，《公司法》明確規定如下：

　　1、公司法關(guān)于有限責任公司股東會(huì )職權的規定，適用于股份有限公司股東大會(huì )(《公司法》第99條);

　　2、公司法關(guān)于有限責任公司董事(會(huì ))任期和職權的規定，適用于股份有限公司董事會(huì )(《公司法》第108條第3、4款);

　　3、公司法關(guān)于有限責任公司經(jīng)理職權的規定，適用于股份有限公司經(jīng)理(《公司法》第113條第2款);

　　4、公司法關(guān)于有限責任公司監事(會(huì ))任期和職權的規定，適用于股份有限公司監事(會(huì ))(《公司法》第117條第5款、118條第1款);

　　也即是說(shuō)，股份公司除了應適用公司法關(guān)于股份公司的明確規定外，還應適用上述授權條款。

　　三、授權章程進(jìn)行自定義的法律規定

　　不同于有限公司篇存在著(zhù)大量的授權公司通過(guò)章程進(jìn)行自治的條款之情形，股份公司僅在如下條文中，對章程自治作出明確規定：

　　1、監事會(huì )議事方式和表決程序

　　《公司法》第119條第2款規定：監事會(huì )的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

　　2、董事、監事、高管轉讓股份

　　《公司法》第141條第2款規定：公司章程可以對公司董事、監事、高級 管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。

　　3、稅后利潤分配比例

　　《公司法》第166條第4款規定：公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。

　　除此以外，整部《公司法》未見(jiàn)授權公司通過(guò)章程對股東大會(huì )、董事會(huì )的議事方式和表決程序等進(jìn)行自治的相關(guān)規定。

　　四、章程設計的空間

　　(一)股東大會(huì )相關(guān)

　　由于法律已對股東大會(huì )的召開(kāi)時(shí)間、臨時(shí)股東大會(huì )召開(kāi)條件、會(huì )議主持、通知等程序性事項以及股東大會(huì )決議實(shí)行一股一票(選舉董事、監事時(shí)的累積投票除外)，且同股同權等事項直接予以規制，因此，對股東大會(huì )相關(guān)事項的章程設計只能在此外的空間進(jìn)行。

　　設計空間：

　　1、章程可對公司對外投資和擔保等事項進(jìn)行規定(《公司法》第16條);

　　此種情形下，章程可以規定投資或擔保限額，以及決議機構(董事會(huì )或者股東大會(huì ))。但在公司為股東和實(shí)際控制人提供擔保時(shí)，決議機構只能是股東大會(huì )。此時(shí)的決議依法只能實(shí)行簡(jiǎn)單多數決。

　　2、章程可對公司對外貸款事項進(jìn)行規定【《公司法》第148條第(三)項】;

　　此種情形下，章程可在下述方面進(jìn)行規定：

　　A. 貸款數額;

　　B. 決議機構(股東大會(huì )或董事會(huì ));

　　C. 決議形式(簡(jiǎn)單多數或絕對多數)進(jìn)行規定;

　　3、章程可對公司聘請、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會(huì )計師事務(wù)所事項進(jìn)行規定(《公司法》第169條第一款);

　　此種情形下，章程可以在下述方面進(jìn)行規定：

　　A. 何種情形下需要聘請或解聘會(huì )計師事務(wù)所;

　　B. 聘用會(huì )計師事務(wù)所的標準或程序;

　　C. 適用簡(jiǎn)單多數決還是絕對多數決等。

　　4、章程可對公司轉讓、受讓重大資產(chǎn)的事項進(jìn)行規定(《公司法》第104條);

　　此種情形下，章程可以在下述方面進(jìn)行規定：

　　A. 如何界定重大資產(chǎn);

　　B. 適用簡(jiǎn)單多數決還是絕對多數決。

　　5、章程可對公司董事、高管與公司訂立合同或進(jìn)行交易事項進(jìn)行規定【《公司法》第148條第(四)項】;

　　此種情形下，章程可在下述方面進(jìn)行規定：

　　A. 規定交易類(lèi)別、交易金額、交易相對方等;

　　B. 規定適用簡(jiǎn)單多數決還是絕對多數決。

　　(二)董事會(huì )、董事、高管相關(guān)

　　由于法律已對董事會(huì )的召開(kāi)時(shí)間、臨時(shí)董事會(huì )召開(kāi)條件、會(huì )議主持、通知等程序性事項以及董事會(huì )決議實(shí)行一股一票等事項予以直接規制，因此，對董事會(huì )相關(guān)事項的章程設計只能在此外的空間進(jìn)行。

　　設計空間：

　　除同于股東大會(huì )設計空間的1、2、3項以外，章程還可以對公司董事、高管對外轉讓所持股份進(jìn)行法律明確規定以外的規定。法律明確規定為：

　　任職期間每年轉讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數的百分之二十 五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。

　　則章程可以規定的限制條件包括但不限于：

　　1、轉讓前的通知義務(wù);

　　2、其他……

　　(三)監事會(huì )相關(guān)

　　公司法第119條第二款規定：監事會(huì )的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

　　設計空間：

　　章程可就監事會(huì )的議事方式和表決程序作出規定。

　　(四)利潤分配相關(guān)

　　《公司法》第166條第4款規定，股份公司章程可以規定不按持股比例分配稅后利潤，但此種安排不得侵害小股東的合法權利。

　　(五)章程可對公司解算情形進(jìn)行規定【《公司法》第180條第(一)項】;

　　根據以上分析可知，由于股份公司屬于公眾公司，涉及到眾多股東的財產(chǎn)權利，因此，法律對于股份公司的治理結構和程序課以更強的剛性，從而使得公司股東或管理層只能在更小的個(gè)性空間內影響公司的運作。

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