淺談量刑程序證明模式的選擇
淺談量刑程序證明模式的選擇
摘要：量刑事實(shí)作為案件事實(shí)的重要組成部分，其能否得到全面、準確的調查，取決于量刑證據的適用。要確定量刑程序適用的證據規則，首先要確定量刑事實(shí)應該采用的證明模式，證明模式的選擇事關(guān)量刑裁判的公正性、科學(xué)性，是量刑程序進(jìn)一步改革所面臨的實(shí)踐難題，也是不可回避的重要理論課題。對法定量刑事實(shí)采用嚴格證明模式，對酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式，符合法律的現行規定，有利于刑罰目的的實(shí)現，有利于維護法律的權威。
關(guān)鍵詞：量刑程序 量刑事實(shí) 證明模式
量刑，作為刑事審判活動(dòng)作用于犯罪人的直接著(zhù)力點(diǎn)，在一定程度上，量刑的適當與否，較之定罪更能形象地體現刑罰的報應與特殊預防目的。⑴“量刑適當與否，是衡量刑事審判質(zhì)量的一個(gè)重要標準，它直接影響刑罰積極功能的發(fā)揮與刑罰目的的有效實(shí)現，關(guān)系到國民對刑事審判的尊重、信賴(lài)或貶抑輕蔑�！雹平陙�(lái)，最高人民法院在“二五改革綱要”和“三五改革綱要”中相繼提出，“健全和完善相對獨立的量刑程序”、“把量刑納入法庭審理程序，制定《人民法院量刑程序指導意見(jiàn)》”。自此，包括量刑程序在內的量刑規范化改革成為人民法院刑事司法改革的重要組成部分，并于2009年6月1日起在全國部分法院開(kāi)展試點(diǎn)活動(dòng)。⑶至今，量刑程序改革試點(diǎn)已經(jīng)開(kāi)展一年有余，出現了三種不同的改革模式⑷，即：相對獨立模式、集中模式和隔離模式。⑸
量刑程序應當采用哪一種模式，是一個(gè)仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智的問(wèn)題，不論在法學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界都引起了很大的爭論。關(guān)于這三種模式優(yōu)劣的比較，法學(xué)界已經(jīng)有了較為深入的討論，目前，法學(xué)界較為一致的看法是：在量刑規范化改革背景下，應當在刑事審判中凸顯量刑程序；在被告人認罪的案件中，在查清犯罪事實(shí)后，應該把主要審判精力放在量刑方面；在被告人不認罪的案件中，應當在審判中將定罪程序與量刑程序有效隔離，解決被告人的定罪問(wèn)題之后，再解決其量刑問(wèn)題。⑹
因而，在定罪程序與量刑程序分而治之的前提下，未來(lái)量刑程序能否運轉良好，取決于量刑事實(shí)在量刑程序中如何適用，這關(guān)系到量刑程序改革能否取得成效。在量刑程序中如何確立一種有別于定罪程序的證明模式，以避免量刑事實(shí)認定方面的錯誤，其事關(guān)量刑的公正性、科學(xué)性，也是量刑程序改革中的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節。正如有研究者指出，“法治的理想必須落實(shí)到具體的制度和技術(shù)層面。沒(méi)有具體的制度和技術(shù)保障，任何偉大的理想都不僅不可能實(shí)現，而且可能出現重大的失誤�！雹吮疚臄M從對量刑程序證明模式現有觀(guān)點(diǎn)的梳理切入，分析影響量刑程序證明模式的可能因素，在此基礎上論證我國量刑程序證明模式的選擇，并對可能的兩種質(zhì)疑予以簡(jiǎn)短的回應。
一、量刑證明模式概述
關(guān)于刑事訴訟的證明模式，根據大陸法系的區分，有“嚴格證明”和“自由證明”兩種模式。⑻一般認為，對于實(shí)體法事實(shí)，應該采用嚴格證明模式；對于程序法事實(shí)，應該采用自由證明模式�；谖覈淌略V訟法學(xué)領(lǐng)域長(cháng)期以來(lái)“重實(shí)體輕程序”的觀(guān)念，對于嚴格證明法則的內涵及其適用方面的探討已較為深入。⑼隨著(zhù)對“重實(shí)體輕程序”這一觀(guān)念的反思，有研究者從嚴格證明與自由證明相結合的角度來(lái)審視刑事證明問(wèn)題。⑽伴隨著(zhù)量刑程序改革的開(kāi)展，“重定罪輕量刑”的傳統做法開(kāi)始受到研究者的質(zhì)疑，有研究者則從嚴格證明與自由證明相結合的角度來(lái)探討定罪事實(shí)與量刑事實(shí)的證明模式。⑾量刑證明模式的選擇，關(guān)系到量刑證據規則的確定，最終影響量刑程序的目標追求能否達到以及刑罰特殊預防的目的能否實(shí)現。
（一）關(guān)于證明模式的觀(guān)點(diǎn)
有研究者主張，在量刑程序中，除死刑案件外，對量刑事實(shí)可采用“自由證明模式”，不需要限定證據的形式，在證明標準方面達到高度蓋然性或者優(yōu)勢證據要求即可。⑿也有研究者主張對量刑事實(shí)可采用“自由證明模式”，但是對于罪重事實(shí)的證明應達到排除合理懷疑的證明標準，罪輕事實(shí)的證明達到優(yōu)勢證據標準。⒀還有研究者認為，量刑程序中具體采用何種證明模式應該根據具體的量刑事實(shí)而定，其主張：第一，對于在證明過(guò)程中無(wú)法與定罪事實(shí)相分離的量刑事實(shí)以及法定減免或加重的量刑事實(shí)必須進(jìn)行嚴格證明；第二，狹義量刑事實(shí)、有利于被告人的量刑事實(shí)，允許進(jìn)行自由證明。第三，屬于定罪事實(shí)本身的量刑事實(shí)，對于某些犯罪情節應采取謹慎的自由證明。⒁日本法學(xué)界的通說(shuō)認為，⒂“量刑情節只通過(guò)自由證明即可。但是，傾向于加重被告人刑罰的情節需要嚴格證明�！雹晕覈_灣法學(xué)界在量刑情節是適用嚴格證明還是自由證明的問(wèn)題上存在爭議，“有以為法律上刑罰加重減免原因之事實(shí)，以經(jīng)嚴格證明為必要；其加重減免為法院裁量之事項者，則以經(jīng)自由的證明為已足者”。⒄
從上述觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，在量刑程序中采用何種證明模式，與被證明的對象有關(guān)，即量刑事實(shí)對被告人或犯罪人是否有利。然而，溯本于“嚴格證明”和“自由證明”這兩種模式，一般認為，其重要區別在于：⒅對于刑事訴訟中作為定罪、量刑基礎的實(shí)體法事實(shí)，必須采用“嚴格證明”模式；而對刑事訴訟中的程序法事實(shí)，可以采用“自由證明”模式。由此看來(lái)，根據傳統的訴訟證明模式難以得出量刑程序中量刑事實(shí)的證明可以適用“自由證明”模式這一結論�！皣栏褡C明與自由證明的范圍界定，實(shí)際上是對于作為證明對象的要證事實(shí)是適用嚴格證明還是自由證明的劃分”。⒆有研究者認為，界定嚴格證明與自由證明的范圍有：其一，不影響實(shí)體公正；其二，有利于被告人。⒇量刑程序中，對于量刑事實(shí)的證明，應該采用何種證明模式，或者兼采，需要根據定罪程序與量刑程序的目標來(lái)定，需要根據劃分“嚴格證明”和“自由證明”這兩種模式的目的來(lái)判斷。
（二）影響證明模式的因素
如果司法裁判者既能回到過(guò)去，知曉具體犯罪行為人的動(dòng)機、行為方式，又能預見(jiàn)未來(lái)，感知犯罪人的人身危險性、是否會(huì )再犯，那么司法證明將成為一項容易的差事，司法將不會(huì )冤枉一個(gè)好人，也不會(huì )放縱一個(gè)壞人，司法的精細化和刑罰的個(gè)體化將不再是夢(mèng)想。然而現實(shí)卻是，作為普通之人，司法者沒(méi)有穿越時(shí)空的特殊本領(lǐng)，對過(guò)去發(fā)生的犯罪行為，只能通過(guò)現有犯罪證據材料去還原；對于犯罪人的人身危險性，也只能通過(guò)現有量刑事實(shí)去預測�；谑挛锇l(fā)展過(guò)程中存在諸多變量，在一定程度上，預測未來(lái)比還原過(guò)去更為復雜和困難。盡管存在司法認識的模糊性這一客觀(guān)困難，但是基于司法裁判的明確性，裁判者又必須對犯罪人宣告明確的刑罰方式和期限�！八痉ɑ顒�(dòng)總要以一定的社會(huì )價(jià)值觀(guān)念為基礎，總要服務(wù)于一定的社會(huì )政策�！�(21)在刑罰特殊預防、恢復性司法理念彰顯的當下，影響量刑事實(shí)證明模式的因素主要有以下兩個(gè)方面。
1．刑罰目的之實(shí)現(22)
誠如前文所述，刑罰的目的已經(jīng)從樸素的報應論轉向預防論，隨后又轉向報應與預防的折中論。在恢復性司法理念興起的今天，刑罰的目的又演變?yōu)閳髴c特殊預防并重。因此，在量刑程序中，量刑事實(shí)所運用的最終結果，即具體的量刑結論要符合刑罰的報應與特殊預防并重這一目的�，F行刑事法律關(guān)于刑罰報應的規定，一般體現的是法律層次的報應，但同時(shí)也隱含著(zhù)一定的價(jià)值判斷和道德評判，通過(guò)法律報應表現出一定的道德層次的報應。也即，具體的量刑結論，不僅要尊重法律報應所追求的罪刑均衡的形式標準，還要尊重道德評判所追求的罪刑均衡的實(shí)質(zhì)標準。
刑罰之預防目的，經(jīng)歷了一般預防和特殊預防兩個(gè)階段。在前法治時(shí)期，一般預防表現出兩大特點(diǎn)：即重刑主義和行刑表現主義，量刑的重心就放在重刑威懾和行刑威懾兩個(gè)方面，量刑可以畸重和殘忍。(23)由于一般預防威懾機制的成效并非是建立在重刑的基礎之上，而是建立在刑罰的必然性基礎之上，重刑并不能強調刑罰與犯罪之間的必然聯(lián)系，反而會(huì )侵犯人權，有違人道主義。因此，在現代法治社會(huì )，刑罰的預防目的主要體現在特殊預防方面，其實(shí)現的途徑是罪刑相適應原則。在特殊預防的理念下，量刑要針對具體犯罪人的人身危險性，以消除其人身危險性、防止其再犯為目的。具體而言，就是“通過(guò)恢復性司法的手段，對能夠教育矯正的犯罪人進(jìn)行教育矯正，對不能教育矯正的犯罪人就將之與社會(huì )隔離，剝奪其再犯能力�！�(24)因此有研究者指出，“刑罰的輕重不能僅僅根據犯罪的客觀(guān)危害事實(shí)，而應該以犯罪人的人格、惡性及反社會(huì )的強弱為標準對犯罪人進(jìn)行分類(lèi)，并據此實(shí)行刑罰個(gè)別化�！�(25)
如《德國刑法典》第46條規定，法院在量刑時(shí)，應權衡對犯罪人有利和不利的情況，特別應注意下列事項：行為人的行為動(dòng)機和目的，行為所表露的思想和行為時(shí)的意圖，違反義務(wù)的程度，行為的方式和行為結果，行為人的履歷、人身和經(jīng)濟情況及行為后的態(tài)度，尤其是行為人為了補救損害所作的努力。(26)《意大利刑法典》第133條規定，法官量刑在斟酌犯罪行為情狀的同時(shí)，要斟酌犯罪人下列個(gè)人之情況：犯罪的原因和犯罪人的特點(diǎn)；刑事處罰前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；犯罪時(shí)的品行或犯罪后的品行；犯罪人所處的個(gè)人、家庭和社會(huì )生活環(huán)境。(27)日本《改正刑法草案》第48條規定，應當考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動(dòng)機、方法、結果與社會(huì )影響、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節，并以有利于抑制犯罪和促進(jìn)犯罪人的改善更生為目的。
(28)我國在未成年人量刑方面，規定應當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正，并充分考慮未成年人實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現、個(gè)人成長(cháng)經(jīng)歷和一貫表現等因素。(29)因此，要科學(xué)地衡量具體犯罪人的人身危險性，實(shí)現刑罰的個(gè)別化，法官需要盡可能地獲得與犯罪人有關(guān)的信息，除了需要查明犯罪目的和動(dòng)機、犯罪手段之外，還需要查明犯罪人犯罪前的一貫表現、家庭狀況、成長(cháng)經(jīng)歷、犯罪后的表現等。法官獲得的犯罪人信息越全面，據此做出的量刑判決就越有針對性。(30)
2．現實(shí)情況之考量
由于司法者不能回到過(guò)去親自去感知犯罪行為的發(fā)生經(jīng)過(guò)，因此，在事實(shí)證明中，通過(guò)證據來(lái)發(fā)現案件的客觀(guān)真實(shí)，只能成為司法者和法學(xué)界希望達到的一個(gè)理想狀態(tài)。在現實(shí)面前，基于司法認識的模糊性和司法裁判的確定性，司法者只能退而求其次，選擇法律真實(shí)作為訴訟證明的要求。同理，作為量刑程序證明模式的選擇，也不能脫離司法實(shí)際，而追求那些不切實(shí)際的夢(mèng)想。
從司法證明被劃分為嚴格證明模式和自由證明模式之初，人們?yōu)榱吮M可能地避免司法權之濫用，立法規定對實(shí)體法事實(shí)要通過(guò)嚴格證明后，方可以作為定罪、量刑之基礎。從限制國家權力，保障人權的角度來(lái)看，對訴訟中證明的對象都通過(guò)嚴格證明的方式加以證明，當然是一個(gè)理想的選擇。然而，在使用嚴密規則限制國家權力的背后，卻是訴訟證明所產(chǎn)生的巨大經(jīng)濟成本。
在打擊犯罪與保障人權這兩大看似矛盾的價(jià)值追求之間，在具體的刑事訴訟中，證明模式如何取舍，一定要慎重。對于程序法事實(shí)采用自由證明模式，其主要理由是：其一，對于程序問(wèn)題，應該朝著(zhù)有利于被告的解釋?zhuān)灰_到大致可信的心證程度或者不排除有這種可能性的程度即可，這樣有利于人權的維護；(31)其二，有利于明確訴訟的主要爭點(diǎn)，集中關(guān)注實(shí)體法上之定罪事實(shí)的調查與認定。誠如有研究者指出，對于不屬于認定被告有罪無(wú)罪事實(shí)，如程序上偵查中的作為，是不需要達到嚴格證明程度的，如果硬要達到這種程度，那只會(huì )造成極度的訴訟浪費和不經(jīng)濟。(32)因此，清楚區分哪些情況下適用嚴格證明模式，哪些情況下適用自由證明模式，這對量刑乃至刑事訴訟法的發(fā)展具有重要意義。
二、量刑證明模式確定
從刑罰目的的實(shí)現和訴訟證明現實(shí)情況來(lái)看，對于量刑程序中證明模式的選擇，應該視具體量刑事實(shí)而定，不能簡(jiǎn)單地一概而論。
根據不同的區分標準，可以把量刑事實(shí)做不同的分類(lèi)。(33)根據量刑事實(shí)形成的時(shí)間，可以將量刑事實(shí)劃分為罪前事實(shí)（如累犯、前科等），罪中事實(shí)（如犯罪手段、犯罪對象等）和罪后事實(shí)（如自首、立功等）；根據量刑事實(shí)對犯罪人是否有利，又可以將其劃分為罪重事實(shí)（如教唆未成年人犯罪、刑訊逼供致人死亡等）和罪輕事實(shí)（如從犯、預備犯等）；根據量刑事實(shí)是否由法律明文規定，還可以將其劃分為法定量刑事實(shí)（如未成年人犯罪、審判時(shí)懷孕等）和酌定量刑事實(shí)（如犯罪人一貫表現、犯罪后表現等）。(34)本文以量刑事實(shí)是否由法律明文規定，作為確定量刑證明模式的標準，即法定量刑事實(shí)的證明采用嚴格證明模式，酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式。(35)
（一）有利于實(shí)現刑罰目的
對于法定量刑事實(shí)，采用嚴格證明模式，相比較采用自由證明模式而言，其優(yōu)勢在于以下幾個(gè)方面。
第一，有助于維護法律的權威性。根據我國刑事訴訟的要求，刑事判決的要求是“案件事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分”，并對證據的形式、收集、審查做了具體規定。(36)既然刑事實(shí)體法已經(jīng)將這些常見(jiàn)的量刑事實(shí)類(lèi)型化，并在法律條文中加以確定，那么在具體的刑事訴訟程序中，有關(guān)這些事實(shí)的證明就必須達到案件事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分，這一嚴格證明的要求。作為刑事訴訟程序之一的量刑程序，作為案件事實(shí)之一的量刑事實(shí)，當然也不能例外。法定量刑事實(shí)不僅體現了刑罰的報應目的，而且其中的罪重事實(shí)和罪輕事實(shí)也體現出刑罰特殊預防，刑罰個(gè)別化之追求。按照嚴格證明模式認定案件量刑事實(shí)，并在此基礎上做出量刑判決，不僅可以提升判決的公眾認可度，而且有助于維護法律的權威。誠如有研究者指出，“只有通過(guò)做出能被普遍接受的關(guān)于爭議事實(shí)的裁定，一種法律制度才能確保其長(cháng)期得到有關(guān)公眾的尊敬�！�(37)
第二，有助于提高量刑的可預見(jiàn)性。在法治社會(huì )中，不僅是否犯罪需要有可預見(jiàn)性，而且量刑也應該具有可預見(jiàn)性。在一定程度上，量刑可預見(jiàn)性的意義要高于定罪可預見(jiàn)性。因為是否定罪對行為人利益的影響，反倒不如具體刑罰方式，刑罰的程度更為直接。因此，公民應該能夠預見(jiàn)某一犯罪行為可能遭受的刑罰，并據此設定或約束自己的行為。為了滿(mǎn)足這一需要，訴訟中關(guān)于罪輕、罪重的具體量刑事實(shí)就應該是具體明確的，是人們可以知曉的。我國《刑法》關(guān)于法定量刑事實(shí)的規定，有助于人們事前預見(jiàn)到其適用的結果，從而提高量刑的可預見(jiàn)性，進(jìn)而有助于
刑罰目的的實(shí)現。而在自由證明模式下，法官的自由裁量權行使顯然會(huì )降低量刑的可預見(jiàn)性。對于量刑事實(shí)法定化的意義，有研究者認為，裁決“必須依照那些既能統一實(shí)施又能被公眾接受的規則”，這些實(shí)體法規則“只有經(jīng)由法典、制定法或判例的確認并在相應的教科書(shū)中定型，才能達到被公眾接受的具體化要求。同樣，法院在認定事實(shí)問(wèn)題時(shí)所適用的全部規則也應該在程序法中滿(mǎn)足這種要求�！�(38)
第三，有助于保障量刑的公正性。量刑公正的基本要求之一就是量刑均衡，也就是針對量刑事實(shí)類(lèi)似的案件，其具體量刑結論應該相似，不能出現量刑失衡的現象。要保障量刑面前人人平等，司法人員在使用量刑證據和審查量刑證據時(shí)，就要遵守統一的規則，不應該擁有太大的自由裁量權。這一點(diǎn)也是我國法院系統推行的量刑規范化改革的初衷，(39)其改革過(guò)程中制定的“量刑指南”，即是把法定量刑事實(shí)分類(lèi)化、精細化，從而約束法官的量刑裁量權。在此方面，有研究者指出，“程序法中的任何隨意性或自由，都會(huì )給不受規則約束的事實(shí)裁判者那無(wú)法預見(jiàn)的自由裁量權留下某些特定問(wèn)題，而這在本質(zhì)上就和給相似案件中的不同當事人以不同的實(shí)體法解釋一樣是不公正的�！�(40)由此可見(jiàn)，在法定量刑事實(shí)證明方面，嚴格證明模式比自由證明模式能夠更有效地保障量刑公正。
此外，還需要明確兩點(diǎn)。其一，重刑達不到刑罰特殊預防的目的，而一味地主張輕刑，只要是罪輕的量刑事實(shí)，一律采用有利于犯罪人的標準，也同樣達不到刑罰特殊預防的目的。雖然“刑法犯罪的價(jià)目表”這一用語(yǔ)未必恰當，但是在違法利益面前，量刑過(guò)重，“過(guò)分強調刑罰的懲罰功能，把懲罰的作用拔高到不適當的地位，其結果必然導致為懲罰而懲罰的錯誤傾向，從而使刑罰的適用陷入報復主義的泥潭�！�(41)量刑過(guò)輕，反而在一定程度上鼓勵犯罪行為的發(fā)生。誠如馬克思所言，“一旦有適當的利潤，資本家就會(huì )大膽起來(lái)。有百分之五十的利潤，它就鋌而走險；為了百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞死的危險�！�(42)因此，刑罰個(gè)別化的前提是罪刑相適應。其二，就刑罰所追求的報應與特殊預防兩大目的而言，這二者在刑罰目的中的地位和作用并不是齊驅并駕的，而是有著(zhù)主次之分�！白鳛閲覚嗔χ匾M成部分的刑罰權的發(fā)動(dòng)，其本性必然是功利的，因而特殊預防理應成為刑罰目的的主要方面，而為了保證這種功利目的最終不致被否定，由奠基于公正基石上的報應對特殊預防進(jìn)行制約也就成了必然的邏輯選擇�！�(43)只有堅持刑罰目的報應與特殊預防的辯證統一，才會(huì )有公正而有效的量刑。
（二）符合量刑的特殊要求
如前文所述，司法活動(dòng)要以一定的社會(huì )價(jià)值為基礎，服務(wù)于一定的社會(huì )政策。在提倡刑罰特殊預防、恢復性司法越來(lái)越受重視的今天，對于酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式，相比較采用嚴格證明模式而言，其優(yōu)勢體現在以下兩個(gè)方面。
第一，有益于實(shí)現量刑的個(gè)別化。從酌定量刑事實(shí)的內容來(lái)看，一般認為其主要表現為：犯罪人一貫表現、前科、犯罪動(dòng)機、犯罪手段、犯罪對象、犯罪時(shí)間和空間、犯罪后的態(tài)度等情形。(44)這些酌定量刑事實(shí)雖然不是刑法明文規定的情節，但對量刑仍然起著(zhù)重要影響作用。在司法實(shí)踐中，往往對法定量刑事實(shí)比較重視，但容易忽視酌定量刑事實(shí)，而往往是這些酌定的量刑事實(shí)更能體現犯罪人具體的人身危險性。由于犯罪行為人的個(gè)體差異和外界環(huán)境對其造成不同影響，酌定量刑事實(shí)在具體犯罪行為中表現各異，難以定型化。盡管人們在懲治犯罪方面積攢了大量經(jīng)驗，但仍難以對這些酌定量刑事實(shí)進(jìn)行科學(xué)歸類(lèi)。
因此，在刑事實(shí)體法尚難以對酌定量刑事實(shí)進(jìn)行類(lèi)型化規定的情況下，要從訴訟的角度對這些酌定量刑事實(shí)進(jìn)行嚴格證明，更是勉為其難。但司法實(shí)踐卻表明，這些酌定量刑事實(shí)在具體量刑過(guò)程中又不得不加以考慮�；谒痉ㄕJ識的模糊性，法律明文規定的法定量刑事實(shí)的嚴格證明尚且耗時(shí)費力，仍然存在認識的灰色地帶，那么對法律沒(méi)有明文規定的酌定量刑事實(shí)的證明其難度可想而知。對于酌定量刑事實(shí)采用自由證明的模式，不僅有訴訟經(jīng)濟的考慮，更是出于量刑個(gè)別化的考慮，盡量擴大有利于被告人之事實(shí)資料的適用機會(huì )，有利于犯罪人的改造，促進(jìn)其回歸社會(huì )。畢竟，“刑法中的刑罰不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人�！�(45)因為“自由證明允許采納不具嚴格形式與證據能力的資料，故更多有利于被告人的資料——無(wú)論這些資料是由被告人主動(dòng)提出還是由法官依職權獲得——才可能被作為程序性裁判之參考；一旦適用嚴格證明，這些資料則會(huì )被大量排除�！�(46)
第二，有益于量刑操作的精細化。對于酌定的量刑情節，既可以作有利于被告人的解釋?zhuān)瑯右部梢宰鞑焕诒桓嫒说慕忉�。在我國相關(guān)法律、司法解釋還沒(méi)有加以規定的情況下，就存在不同的適用結果。以犯罪的時(shí)間為例，被告人在上、下班高峰期進(jìn)行搶劫的，即可以基于其在公開(kāi)場(chǎng)合公然搶劫，認定其氣焰囂張、社會(huì )影響惡劣，對其從重量刑；又可以基于在人多的場(chǎng)合，被害人獲得救助的可能性更大，同時(shí)被告人逃脫的可能性更小，所造成的危害不大，對其從輕量刑。因此，對于這些尚未納入法律、司法解釋的酌定量刑情節，應該允許法官在量刑實(shí)踐中不斷累積正反兩方面的經(jīng)驗，進(jìn)而總結出相關(guān)規律。如我國《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪的八種法定加重量刑情形的總結過(guò)程那樣。
立法總是在司法實(shí)踐中不斷完善。法定的量刑事實(shí)并不是一開(kāi)始就存在于刑法條文的規定中，而是結合多年司法實(shí)踐經(jīng)驗的基礎上類(lèi)型化而來(lái)，經(jīng)過(guò)科學(xué)的論證之后才寫(xiě)入刑法條文。作為酌定量刑事實(shí)，通過(guò)在刑事司法實(shí)踐中經(jīng)驗的總結，不斷地進(jìn)行類(lèi)型化探索，在經(jīng)過(guò)科學(xué)檢驗之后，為其轉為法定量刑事實(shí)鋪平道路，從而有益于量刑經(jīng)驗的精細化。如若采用嚴格證明模式，則阻斷了酌定量刑事實(shí)轉向法定量刑事實(shí)的可能性，不僅這些酌定量刑事實(shí)難以反映在具體量刑結論中，而且不利于量刑經(jīng)驗的總結，有違量刑程序改革所追求量刑均衡、量刑公正的初衷。
（三）契合司法的實(shí)際情況
第一，符合司法解釋的精神。根據我國刑法理論的研究和《刑法》條文具體規定，司法解釋對作為量刑事實(shí)的法定量刑情節和酌定量刑情節的查明以及證明分別作出了近似于嚴格證明模式和自由證明模式的規定。如《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第159條規定：“合議庭在案件審理過(guò)程中，發(fā)現被告人可能有自首、立功等法定量刑情節，而起訴書(shū)和移送的證據材料中沒(méi)有這方面的證據材料的，應當建議人民檢察院補充偵查�！睋�，可以推論，對于可能存在的法定量刑情節，法院在量刑的過(guò)程中必須要加以調查、核實(shí)，這是強制適用的規定，沒(méi)有變通的余地。這一點(diǎn)同樣體現在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據若干問(wèn)題的規定》第39條，即關(guān)于被告人是否有自首、立功、累犯等法定量刑情節的查證，應當嚴格證明。對于酌定量刑情節，如被告人犯罪后的態(tài)度，相關(guān)司法解釋則允許法院自由裁量。如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規定》第4條：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮�！�
第二，符合我國量刑的實(shí)踐。根據中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心于2009年在淄博、蕪湖等地就我國量刑現狀進(jìn)行的調研結果，研究人員發(fā)現，刑事司法人員對犯罪嫌疑人或被告人的法定量刑情節都特別重視。研究人員在閱卷過(guò)程中發(fā)現，凡是涉及犯罪嫌疑人或被告人的年齡、身份、累犯、自首、立功等法定量刑情節，在案卷中體現為特定的證據材料。刑警、檢察官和刑事審判法官在接受訪(fǎng)談時(shí)也坦承，法律和司法解釋明文規定的量刑情節，在訴訟過(guò)程中會(huì )特別留意，并且要達到事實(shí)清楚的程度。
這一點(diǎn)在收回的問(wèn)卷中得到驗證。96.2％的參與人認為，涉及法定量刑情節的證明，應該達到事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分的程度；對于酌定量刑情節的證明程度，則有67.8％的參與人認為達到存在的可能性較大即可。(47)據此可以推斷，我國量刑實(shí)踐中，基本上踐行著(zhù)對法定量刑情節采用嚴格證明的模式，對酌定量刑情節采用自由證明的模式。
三、結語(yǔ)：對兩種可能質(zhì)疑的回應
據報道，量刑規范化工作將在全國法院正式推行。(48)不論是在推行過(guò)程中采取相對獨立式的量刑程序，還是采取獨立的量刑程序模式，量刑問(wèn)題都將作為審判的重要內容予以審理，量刑程序中對量刑事實(shí)的調查和認定均涉及證明模式的選擇。針對“法定量刑事實(shí)采用嚴格證明模式，對酌定量刑事實(shí)采用自由證明模式”這一論點(diǎn)，可能有以下兩種質(zhì)疑，簡(jiǎn)要予以回應。
（一）“水土不服”論
一般認為，獨立的量刑程序為英美法系國家所采用，以英、美等國為代表。其對量刑事實(shí)的證明并不存在“嚴格證明”和“自由證明”之分。而在區分“嚴格證明”和“自由證明”兩種模式的大陸法系國家，以德、法等國為代表，其又沒(méi)有獨立的量刑程序。因而，在中國司法實(shí)踐中，即使本文所主張的量刑事實(shí)證明模式得以運用，也難免水土不服。對此，本文作如下回應。
第一，量刑事實(shí)的證明有其獨立性。在英、美等國的審判中，量刑事實(shí)的證明雖然并不存在“嚴格證明”和“自由證明”之分，但是在司法實(shí)踐中，有研究者指出，“量刑中法官考慮的是應該怎么做，進(jìn)入法官視野的信息量大，證據資格和證明標準要求也較低。在美國許多州，量刑中法官的信息來(lái)源幾乎沒(méi)有限制�！�(49)在德、法等國，盡管對定罪事實(shí)和量刑事實(shí)并不區分，但是與量刑有關(guān)的證據仍然作為庭審的主要內容，其對量刑事實(shí)的查明程序主要有被告人出庭、法庭調查、歸納量刑問(wèn)題、休庭評議、量刑宣判等環(huán)節，特別是針對被告人不認罪案件。(50)因此，量刑事實(shí)的證明模式與量刑程序是否獨立無(wú)關(guān)，兩大法系對量刑事實(shí)的證明過(guò)程“貌離”而“神合”。
第二，量刑事實(shí)的證明已運用于實(shí)踐。在我國的司法實(shí)踐中，有關(guān)量刑的情節、證據與定罪的情節、證據，在開(kāi)庭時(shí)幾乎是混合在一起提出的。雖然沒(méi)有對定罪事實(shí)和量刑事實(shí)做刻意的區分，但司法實(shí)踐已經(jīng)存在對案件事實(shí)進(jìn)行主要事實(shí)與非主要事實(shí)的區分，對主要事實(shí)采嚴格證明，對非主要事實(shí)采自由證明。(51)因而，量刑事實(shí)的證明模式選擇問(wèn)題不容回避。誠如前文所述，在量刑規范化改革背景下，在刑事審判中凸顯量刑程序已經(jīng)成為法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識。既然要重視，并突出量刑程序，那么惟一能夠充實(shí)該程序的則是量刑事實(shí)的調查和認證，而要使量刑事實(shí)的證明科學(xué)化，量刑規范化，就需要對司法實(shí)踐中的現有做法進(jìn)行校正，對量刑事實(shí)作進(jìn)一步劃分，在此基礎上確定不同的證明模式。
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對于量刑程序的證明模式的選擇，目前法學(xué)界一種代表性觀(guān)點(diǎn)是“有利于被告人”論，即量刑事實(shí)證明模式的選擇以對被告人是否有利來(lái)確定，對被告人不利的量刑事實(shí)，應采用嚴格證明模式，須達到排除合理懷疑的證明程度；對于被告人有利的量刑事實(shí)，則可采用自由證明模式，達到優(yōu)勢證據的證明程度即可。該觀(guān)點(diǎn)有其合理之處。然而，對于量刑程序中的事實(shí)證明，采用該觀(guān)點(diǎn)卻有以下不妥之處。
第一，該原則有適用的前提條件�！按嬉蓵r(shí)有利于被告人”作為指導刑事司法的原則，是指犯罪事實(shí)存在與否在證據上尚有合理懷疑時(shí)，則本乎刑罰解釋謙抑性的作用，應為有利于被告之推定。(52)因此，該原則使用的前提是量刑事實(shí)存在疑問(wèn)，它“并不強迫要將每一對被告有利之證據，在沒(méi)有特別證據可證明其為正確或不正確時(shí)，均要視為成立。法官對被告所主張者之正確或不正確，可依據證據調查的綜合結果，以自由心證決定之�！�(53)該原則“只與事實(shí)之認定有關(guān)，而不適用于法律之解釋�！�(54)但近來(lái)不知何故，一些學(xué)者將該原則“存疑時(shí)”三字舍棄而表述為“有利于被告人”，“導致在任何場(chǎng)合不分青紅否認適用該原則者有之，在任何場(chǎng)合不辨皂白提倡適用該原則者有之�！�(55)對于司法實(shí)踐中有爭議的刑法規范的理解，存在兩種以上解釋時(shí)，不能簡(jiǎn)單地選擇有利于被告人的解釋?zhuān)皩Ψ纱嬖谝蓡?wèn)時(shí)，應根據解釋目標與規則進(jìn)行解釋?zhuān)荒苓m用該原則；在立法上就某種情形設置有利于被告的規定時(shí)，對被告人的有利程度，應當以刑法的明文規定為根據�！�(56)從而尋求最恰當、合理的解釋?zhuān)瑢?shí)現量刑的公平與公正。
第二，該原則不適用于共同犯罪。表面上看來(lái)，該論點(diǎn)對被告人有利，其實(shí)不然，因為該主張僅對單獨犯罪的被告人有利�，F實(shí)中越來(lái)越多的刑事案件有多名被告人，依照司法實(shí)踐，一般要對同一案件的多名被告人進(jìn)行主、從犯的區分。在甲、乙共同犯罪一案中，二人在犯罪中的地位和作用存在疑問(wèn)，如果依此論點(diǎn)，對被告人有利的處理是將甲、乙兩人都認定為從犯，而這又犯了案件中只有從犯沒(méi)有主犯的邏輯錯誤；如若將其中一人認定為從犯，另一人認定為主犯，則對被認定為主犯的那人不利。兩人共同犯罪案件關(guān)于主、從犯的認定尚且如此，那么該論點(diǎn)在多人共同犯罪、團伙犯罪中運用的困境可想而知。
第三，該原則的比較優(yōu)勢不明顯。該論點(diǎn)的優(yōu)勢在于，對于被告人有利的量刑事實(shí)，只需要達到優(yōu)勢證據的標準即可，這對身陷囹圄的被告人及其取證和證明能力有限的辯護人而言，無(wú)疑減輕了證明的難度。然而，從司法實(shí)踐來(lái)看，該論點(diǎn)所涉及的多是犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段以及被告人的成長(cháng)經(jīng)歷和矯正難易等方面的量刑事實(shí)。根據是否有法律的明文規定，這些量刑事實(shí)可以劃入酌定量刑事實(shí)的類(lèi)別，對于酌定量刑事實(shí)的證明，采用自由證明的模式，“自由證明的證據是否在法庭上出示，出示以后用什么方式調查，由法院裁量�！�(57)對證據的能力、形式不做嚴格規定。一方面滿(mǎn)足了其對量刑信息的大量需求，另一方面滿(mǎn)足了其對證明標準的較低要求。
人民群眾對于量刑公正的緊迫要求，使得我們不能在量刑程序改革問(wèn)題上躑躅前行。最高人民法院量刑規范化改革大幕的拉開(kāi)，標志著(zhù)我國量刑程序改革進(jìn)入了一個(gè)“沒(méi)有退路”的階段，唯有繼續前行，否則量刑改革將徒具其表。而這一切都需要有縝密和完善的理論來(lái)保障和支持。量刑事實(shí)證明模式的確定，直接影響到量刑事實(shí)的證據規則和證明標準，二者關(guān)系到量刑改革能否取得實(shí)效。因此，量刑事實(shí)的證明模式的確定在量刑改革中起到承上啟下的聯(lián)接作用，也為進(jìn)一步探討量刑程序中的證據規則奠定基礎。
注釋與參考文獻
�、抨P(guān)于刑罰目的，研究者的觀(guān)點(diǎn)不盡相同，其具體觀(guān)點(diǎn)評析可參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法專(zhuān)論》（上編），高等教育出版社2002年版，第502～524頁(yè)。
�、茝埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第427頁(yè)。
�、顷P(guān)于最高人民法院量刑程序改革的歷程，參見(jiàn)李玉萍：《中國法院的量刑程序改革》，《法學(xué)家》2010年第2期。
�、攘啃坛绦虻木唧w模式，將對量刑的證明模式產(chǎn)生一定的影響，如定罪程序的具體模式在一定程度上影響定罪證明采用嚴格證明模式還是自由證明模式那樣。量刑程序的具體模式對量刑程序證明模式產(chǎn)生什么樣的影響，同樣是一個(gè)重要的理論課題�；谖覈啃坛绦蚺c定罪程序日益分離的傾向，本文主要從量刑程序證明模式的角度展開(kāi)論述。
�、梢灿醒芯空吒鶕@三種模式的主要特點(diǎn)，將其歸納為：交錯量刑模式、集中量刑模式、獨立量刑模式。參見(jiàn)陳瑞華：《量刑程序改革的模式選擇》，《法學(xué)研究》2010年第1期。
�、蚀私Y論的得出得益于以下文章：陳衛東：《論隔離式量刑程序改革》，《法學(xué)家》2010年第2期；陳瑞華：《量刑程序改革的模式選擇》，《法學(xué)研究》2010年第1期；簡(jiǎn)樂(lè )偉：《被告人不認罪案件量刑程序的理想模式》，《政法論叢》2009年第6期；李昌林、陳川陵：《量刑程序改革的三個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題初探》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。
�、颂K力：《送法下鄉》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第2頁(yè)。
�、踢@對概念最初是由德國學(xué)者迪恩茨于1926年提出，之后由德國傳至日本，由小野清一郎在論述犯罪構成要件理論過(guò)程中對嚴格證明與自由證明作了較大的發(fā)展。參見(jiàn)[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第215～241頁(yè)。也有研究者通過(guò)對英美法系和大陸法系司法證明模式演變的考察，將這對概念稱(chēng)為“法定證明”與“自由證明”，參見(jiàn)何家弘：《從司法證明模式的歷史沿革看中國證據制度改革的方向》，《法學(xué)家》2005年第4期。
�、完P(guān)于此方面的論述，可參見(jiàn)何家弘：《對法定證據制度的再認識與證據采信標準的規范化》，《中國法學(xué)》2005年第3期；王維：《論嚴格證明及其相關(guān)問(wèn)題》，《廣東社會(huì )科學(xué)》2006年第5期；劉卉：《論嚴格證明對死刑復核的司法控制》，《學(xué)術(shù)交流》2009年第7期。
�、螀⒁�(jiàn)林鈺雄、楊云驊、賴(lài)浩敏：《嚴格證明的映射：自由證明法則及其運用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第5期；竺常贊：《刑事訴訟嚴格證明與自由證明規則的構建》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第4期。
�、峡祽延睿骸侗容^法視野中的定罪事實(shí)與量刑事實(shí)之證明》，《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版），2009年第2期。
�、嘘P(guān)于此方面的論述，可參見(jiàn)樊崇義：《量刑程序與證據》，《南都學(xué)壇》2009年第4期；汪建成：《量刑程序中需要轉變的幾個(gè)觀(guān)念》，《政法論壇》2010年第2期。
�、褏⒁�(jiàn)李玉萍：《量刑事實(shí)證明初論》，《證據科學(xué)》2009年第1期。
�、覅⒁�(jiàn)前引⑾。
�、幽壳�，日本法學(xué)界關(guān)于量刑事實(shí)采用何種證明模式，有自由證明說(shuō)、嚴格證明說(shuō)以及折中說(shuō)。同上。
�、訹日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第221頁(yè)。
�、丈虻略佒骶帲骸缎淌伦C據制度與理論》，法律出版社2002年版，第705頁(yè)。
�、株P(guān)于嚴格證明與自由證明區別的具體論述，可參見(jiàn)前引⑾。
�、讌⒁�(jiàn)陳衛東、謝佑平主編：《證據法學(xué)》，復旦大學(xué)出版社2005年版，第261頁(yè)。
�、貐⒁�(jiàn)竺常贊：《刑事訴訟嚴格證明與自由證明規則的構建》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第4期。
(21)何家弘：《從司法證明模式的歷史沿革看中國證據制度改革的方向》，《法學(xué)家》2005年第4期。
(22)刑罰目的是一個(gè)國家制定刑罰、適用刑罰和執行刑罰所追求的客觀(guān)效果，刑罰目的對量刑具有決定性的意義，量刑要符合刑罰目的的要求。量刑任務(wù)在于選擇適當的宣告刑，以期達到刑罰目的。關(guān)于刑罰目的對量刑的影響，可參見(jiàn)韓軼：《論刑罰目的與量刑原則》，《安徽大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版）2006年第4期；李川：《論刑罰目的對量刑的決定意義》，《公安學(xué)刊》2008年第5期。
(23)李川：《論刑罰目的對量刑的決定意義》，《公安學(xué)刊》2008年第5期。
(24)參見(jiàn)前引⑵，第398頁(yè)。
(25)張文、劉艷紅、甘怡群：《人格刑法導論》，法律出版社2005年版，第283頁(yè)。
(26)《德國刑法典》（2002修訂），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第17頁(yè)。
(27)《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第42頁(yè)。
(28)《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第125頁(yè)。
(29)參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條。
(30)參見(jiàn)汪建成：《量刑程序中需要轉變的幾個(gè)觀(guān)念》，《政法論壇》2010年第2期。
(31)林鈺雄、楊云驊、賴(lài)浩敏：《嚴格證明的映射：自由證明法則及其運用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第5期。
(32)同上。
(33)關(guān)于量刑事實(shí)的其他分類(lèi)，可參見(jiàn)前引⒀。
(34)關(guān)于法定量刑事實(shí)和酌定量刑事實(shí)的具體類(lèi)型，可參見(jiàn)前引⑵，第435—438頁(yè)。
(35)非法證據是否屬于量刑事實(shí)，如果是，應歸入法定量刑事實(shí)，還是酌定量刑事實(shí)，這是一個(gè)兼具理論和實(shí)踐價(jià)值的研究課題。理論界普遍認為在定罪程序中應當排除非法證據，但對非法證據能否作為量刑證據在量刑程序中使用，這一針對性的研究較少。目前有兩種代表性的觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)主張，在量刑程序與定罪程序分而治之的情況下，非法證據可以作為量刑證據使用，參見(jiàn)汪建成：《中國需要什么樣的非法證據排除規則》，《環(huán)球法律評論》2006年第5期；另一種觀(guān)點(diǎn)則主張，非法證據不能在量刑中使用，不然有可能會(huì )回溯至定罪程序，使得非法證據排除規則形同虛設。即使在非法證據排除和獨立量刑程序已經(jīng)獲得廣泛適用的美國，對于非法證據能否在量刑程序中使用，也存在不同的意見(jiàn)。在我國量刑規范化改革不斷深入的情況下，關(guān)于非法證據與量刑程序之間關(guān)系的討論，也即對量刑程序的證據規則的討論，應當提上日程。量刑程序中是否需要不同于定罪程序的證據規則，非法證據排除規則在量刑程序中是否適用，筆者將另行撰文論證，本文不再涉及。
(36)參見(jiàn)我國《刑事訴訟法》第5章關(guān)于證據規定的法律條文。
(37)[英]喬納森·科恩：《證明的自由》，何家弘譯，《外國法譯評》1997年第3期。
(38)同上。
(39)關(guān)于我國法院系統量刑改革的緣起，參見(jiàn)前引⑶。
(40)前引(37)。
(41)前引⑴，第498頁(yè)。
(42)《馬克思恩格斯全集》（第17卷），人民出版社1963年版，第258頁(yè)。
(43)前引⑴，第524頁(yè)。
(44)參見(jiàn)前引⑵，第437—438頁(yè)。
(45)林山田：《刑罰學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第91頁(yè)。
(46)前引⑾。
(47)中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心于2009年5月至9月分別在上述兩地針對刑警、檢察官、刑事審判法官、被告人或服刑人進(jìn)行了部分訪(fǎng)談和整體問(wèn)卷調查的方式，就當地的量刑情況進(jìn)行了調研。刑警、檢察官和刑事審判法官參與了法定量刑情節及酌定量刑情節證明標準的問(wèn)卷調查。
(48)參見(jiàn)張先明：《量刑規范化即將全面試行》，《人民法院報》2010年9月1日，第1版。
(49)R．Peter Anderson在中美量刑改革國際研討會(huì )上的發(fā)言。參見(jiàn)李玉萍：《規范和公正：量刑改革的不懈目標——中美量刑改革國際研討會(huì )綜述》，《人民法院報》2008年10月29日，第5版。
(50)參見(jiàn)[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第140—149頁(yè)；《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第239—257頁(yè)。
(51)司法實(shí)踐中，一種較為典型的做法是，將與定罪有關(guān)的事實(shí)視為主要事實(shí)，而與量刑有關(guān)的事實(shí)視為非主要事實(shí)。參見(jiàn)羅治華、凌旭：《證明案件非主要事實(shí)的疑點(diǎn)證據如何認定》，《中國審判》2007年第10期。
(52)林山田：《刑法通論》，臺灣大學(xué)法律系1998年版，第44頁(yè)。
(53)[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》（第24版），吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第126頁(yè)。
(54)同上，第128頁(yè)。
(55)參見(jiàn)張明楷：《“存疑有利于被告”原則的適用界限》，《吉林大學(xué)社會(huì )科學(xué)學(xué)報》2002年第1期。
(56)同上。
(57)前引⒃。
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