淺談證明責任的分配
淺談證明責任的分配
關(guān)于證明責任的性質(zhì)及構成方面，人們或許有許多不同的觀(guān)點(diǎn)，但作為證明責任本身，不管人們怎樣看待它，它都會(huì )客觀(guān)地起作用，案件事實(shí)真偽不明所產(chǎn)生的不利后果總是客觀(guān)存在的。在證明責任理論中比認識證明責任更重要或更具有實(shí)際意義的是證明責任的分配。證明責任作為裁判規范指示法官在案件事實(shí)真偽不明時(shí)如何作出裁判，證明責任（客觀(guān)證明責任）規范的實(shí)質(zhì)是在案件事實(shí)不明的場(chǎng)合，誰(shuí)最終應當承擔不利后果。證明責任分配理論要研究和探討的正是應當根據什么因素來(lái)決定誰(shuí)應當承擔不利后果，以及為什么要由這一方當事人承擔不利后果，而不由相對方承擔，并且根據這一因素或這些因素來(lái)決定誰(shuí)承擔不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然證明責任是一種規范，那么它就應當與其他任何規范一樣，滿(mǎn)足公平、正義這一基本要求。
大陸法系訴訟理論之所以復雜得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥著(zhù)各種各樣的學(xué)說(shuō)和觀(guān)點(diǎn)，這些學(xué)說(shuō)觀(guān)點(diǎn)相互之間有些相互補充，有些又相互排斥，整個(gè)理論空間成了各種學(xué)說(shuō)爭論的戰場(chǎng)，同時(shí)各種學(xué)說(shuō)的創(chuàng )立也反映了法學(xué)家們超人的才智。這種由各種學(xué)說(shuō)構成理論的現狀和歷史的現象，恐怕只有在大陸法系中才能見(jiàn)到。在英美法系卻似乎顯得要恬靜得多，英美法系的訴訟法學(xué)家更注重實(shí)際而不囿于概念和理論。他們不喜歡學(xué)究氣與英美法系判例的實(shí)務(wù)性、靈活性不無(wú)關(guān)系。因此，關(guān)于證明責任分配的學(xué)說(shuō)幾乎就是大陸法系各種證明責任分配的學(xué)說(shuō)。
一、羅馬法中的證明責任分配原則
證明責任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對證明責任的認識僅限于提供證據的責任，即主觀(guān)上的證明責任。還沒(méi)有客觀(guān)證明責任的概念。法官不考慮待證事實(shí)真偽不明的情況下，應當由誰(shuí)來(lái)承擔不利后果的問(wèn)題。盡管當時(shí)肯定也存在事實(shí)真偽不明的情況，但這些問(wèn)題不是羅馬訴訟中的主要問(wèn)題。[1]所以，關(guān)于證明責任的規范主要解決的是對案件事實(shí)應當由哪一方當事人提出證據加以證明的問(wèn)題。
法學(xué)家們提出了分擔舉證責任的兩條原則：
�。�1）“原告應舉證”：“原告不盡舉證責任時(shí)，應作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責任時(shí)，被告就應以反證推翻原告所提出的證據”。當時(shí)，提出這樣的證明責任分配原則應當說(shuō)是比較自然的。因為原告通常是主張權利的一方，主張權利就應當提出權利的事實(shí)依據。
�。�2）“提出主張的人有證明責任。否定的人沒(méi)有證明責任”（ei incumbit probatio， qui dicit， non qui neget ）�！案鶕挛锏男再|(zhì)，否定無(wú)須證明”（cum per rerum naturam negantis nulla probation sit ）。
這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”（affirmanti incumbit probatio non neganti）。[2]這兩個(gè)原則在實(shí)際運用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對原則的認識不同。因為，這兩個(gè)原則，前者是從當事人的性質(zhì)來(lái)劃分的；后者是從主張者與證明責任的關(guān)系上來(lái)劃分的。
羅馬法的這些原則經(jīng)過(guò)羅馬法注釋法學(xué)家時(shí)期，[3]德國普通法時(shí)期，[4]逐漸演化成了大陸法系現代證明責任分配的學(xué)說(shuō)。尤其后一條原則引導出了主張肯定事實(shí)（積極事實(shí)）的人承擔證明責任，主張否定事實(shí)（消極事實(shí)）的人不承擔證明責任這樣的理論，并演變?yōu)榇箨懛ㄏ惮F代證明責任分配學(xué)說(shuō)-待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)的基本指導思想是根據證明事實(shí)的難易程度來(lái)決定證明責任的分擔。從這里我們看到羅馬法原始的證明責任分擔法則對后世的巨大影響。在德國，經(jīng)過(guò)萊昂哈德、羅森貝克的發(fā)展繼承，在美國，經(jīng)過(guò)塞耶、威克曼發(fā)展繼承，使現代證明責任理論最終被創(chuàng )立。
二、德國民法典制定前后的證明責任分配學(xué)說(shuō)
19世紀德國民法典制定前，在德國證明責任分配的學(xué)說(shuō)主要有消極事實(shí)說(shuō)，外界事實(shí)說(shuō)、推定說(shuō)、因果關(guān)系說(shuō)、基礎事實(shí)說(shuō)和特別要件說(shuō)。[5]消極事實(shí)說(shuō)、外界事實(shí)說(shuō)和推定說(shuō)可以統稱(chēng)為“待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)”。
（一） 待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)（要證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)）的基本思路是根據要證事實(shí)證明的難易，決定證明責任的分配。
具體做法是將事實(shí)按某種標準加以分類(lèi)，以明確對哪些事實(shí)須承擔證明責任，而對哪些事實(shí)無(wú)須承擔證明責任。依劃分的標準不同可分為消極事實(shí)說(shuō)、外界事實(shí)說(shuō)。消極事實(shí)說(shuō)（Negativentheorie）是將待證事實(shí)分為積極事實(shí)說(shuō)和消極事實(shí)說(shuō)，主張積極事實(shí)的人應承擔證明責任，主張消極事實(shí)的人則不承擔證明責任。積極事實(shí)即肯定事實(shí)，也就是主張存在某種事實(shí)。消極事實(shí)即否定事實(shí)，也就是主張不存在某種事實(shí)。主張消極事實(shí)說(shuō)的人認為，積極的事實(shí)容易證明，也能夠證明。消極事實(shí)則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒(méi)有認可”、“沒(méi)有注意”、“無(wú)過(guò)失”、“不作為”、“沒(méi)有到期”。這一類(lèi)消極事實(shí)就很難證明，強迫主張消極事實(shí)的人承擔證明責任必然有失公正。消極事實(shí)說(shuō)直接來(lái)源于羅馬法否定者無(wú)須舉證的原則。消極事實(shí)說(shuō)現在已為人們所拋棄，因為此說(shuō)存在以下兩個(gè)重要缺陷。
其一，消極事實(shí)說(shuō)的運用常常建立在將要證事實(shí)進(jìn)行劃分的基礎之上，因而，能否正確劃分決定了該學(xué)說(shuō)的命運。然而，明確消極事實(shí)與積極事實(shí)的界限常常是困難的，往往只是轉換一下表述的方式，就會(huì )使原被以為是消極事實(shí)的事實(shí)魔術(shù)般地變成積極事實(shí)，積極事實(shí)則又可隨意地轉換為消極事實(shí)。例如作為法律主要要件的“善意”是積極事實(shí)還是消極事實(shí)就難以確定；因為“善意”可以以否定的方式表述為“非明知”。這樣當事人為了避免承擔證明責任就可以將肯定表述轉變?yōu)榉穸ū硎�，使證明責任無(wú)法具體落實(shí)。盡管有學(xué)者認為不能以事實(shí)的表面形式來(lái)確定是消極事實(shí)還是積極事實(shí)，而應該按其實(shí)質(zhì)是消極的還是積極的來(lái)確定，以此避免上述缺陷。而“善意”為積極事實(shí)、“而非明知”為消極事實(shí)只是按形式標準得出的結論，自然是不正確的。但問(wèn)題又轉化為究竟形式和實(shí)質(zhì)的區別何在？實(shí)質(zhì)的區分標準又是什么這些更復雜的問(wèn)題。
其二，消極事實(shí)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)是根據證明的難易程度決定證明責任的分配，但由于此說(shuō)將某類(lèi)事實(shí)證明的難易作出了過(guò)于絕對化的規定，使該學(xué)說(shuō)走進(jìn)了死胡同。一般地講消極事實(shí)的證明確有一定的困難，但不能說(shuō)絕對不能證明，在某些情況下其證明的難易程度與積極事實(shí)的證明完全相同。最典型的是對“不在場(chǎng)”這一消極事實(shí)的證明，只要有在場(chǎng)證人存在便能輕易予以證明。[6]
在待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)這一體系中，外界事實(shí)說(shuō)是另一分支學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)將事實(shí)分為外界事實(shí)和內界事實(shí)兩大類(lèi)，主張外界事實(shí)的人應承擔證明責任，主張內界事實(shí)的人不承擔證明責任。因為內界事實(shí)的證明是相當困難的。所謂外界事實(shí)是指人的五官能體察的事實(shí)，如物的大小、顏色、運動(dòng)方式等等。所謂內界事實(shí)指人的心理狀態(tài)，如知與不知、故意與惡意、真實(shí)與虛偽。按照外界事實(shí)說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，正是由于內界事實(shí)是人的內心活動(dòng)，故難以證明。此說(shuō)的缺陷雖不多，但卻是致命的。人的內心活動(dòng)通過(guò)間接事實(shí)仍然能夠證明，并非不能證明，而且在雙方均主張內界事實(shí)時(shí)，證明責任如何分擔仍然無(wú)解。[7]
屬于待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)的還有推定說(shuō)。推定說(shuō)實(shí)際上是消極事實(shí)說(shuō)的進(jìn)一步補充，該說(shuō)主張，不能只按照消極事實(shí)產(chǎn)積極事實(shí)的劃分來(lái)確定證明責任，還應配合推定才能實(shí)現科學(xué)的分配。主張沒(méi)有推定的積極事實(shí)或主張有反對推定的消極事實(shí)的人應承擔證明責任，反之，則不承擔證明責任。例如，原告向法院起訴請求被告返還貸款，理由是借貸期屆滿(mǎn)，對于借貸期屆滿(mǎn)這一肯定說(shuō)，如果法院沒(méi)有規定清償期屆滿(mǎn)的推定時(shí)，原告就要對該事實(shí)舉證，有關(guān)于清償屆滿(mǎn)的推定地須證明，由于推定說(shuō)是以消極事實(shí)說(shuō)為基礎的，消極事實(shí)說(shuō)的缺陷即為推定說(shuō)的缺陷。
（二）基礎事實(shí)說(shuō)與特別要件說(shuō)
基礎事實(shí)說(shuō)的分配法則是，各當事人應就各自在訴訟中主張的權利事實(shí)基礎加以證明�；A事實(shí)說(shuō)之所以在證明責任分配理論史上占有十分重要的地位，是因為這一學(xué)說(shuō)開(kāi)辟了一種新的思路，是方法論上的一次創(chuàng )新。以后幾乎所有的證明責任分配學(xué)說(shuō)都是建立在這一學(xué)說(shuō)的基礎之上的。由法國人布瓦西朗德（Boisssonade）起草的日本舊民法證據編中就采用了基礎事實(shí)說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。[8]
特別要件說(shuō)就是在基礎事實(shí)說(shuō)的基礎上發(fā)展起來(lái)的。特別要件說(shuō)的開(kāi)山鼻祖是德國的韋貝爾（Weber）。韋貝爾認為：“主張權利存在的人，能夠證明該權利的重要事實(shí)就足夠了，相反，不必證明所有權利共同具有的一般要件�！盵9]特別要件說(shuō)的特色是將實(shí)體法上的權利發(fā)生、變更、消滅的要件，分為特別要件和一般要件，主張權利存在者，應就權利發(fā)生的特別要件事實(shí)負證明責任。該權利的一般要件欠缺時(shí)，由被告主張并加以證明。主張已發(fā)生的權利變更、消滅的，應對主張權利變更、消滅的特別要件事實(shí)舉證。權利變更、消滅所必須的一般要件事實(shí)則由對方舉證。例如在租賃案件訴訟中，原告請求被告給付租金的場(chǎng)合，關(guān)于契約成立、租金數額的事實(shí)負證明責任，該事實(shí)屬于特別要件事實(shí)。當事人的行為能力、意思表示等屬于一般要件，涉及這一要件的事實(shí)由被告承擔證明責任。如果被告主張租賃關(guān)系已經(jīng)消滅時(shí)，原告就應對租賃關(guān)系消滅的特別要件事實(shí)承擔責任。已給付租金的事實(shí)就是特別要件事實(shí)。原告對于是否屬于免除責任的事實(shí)承擔證明責任，該事實(shí)屬于一般要件事實(shí)。特別要件說(shuō)對日本的證明責任有很大的影響。
在日本，首先倡導特別要件說(shuō)的學(xué)者是著(zhù)名訴訟法學(xué)家雉本朗造博士。按照雉本博士的觀(guān)點(diǎn)，主張法律上存在的當事人應陳述構成其法律效果發(fā)生所必備的法律要件的最基本（元素）事實(shí)，并對此承擔舉證責任。一定的法律效果發(fā)生后，構成使該效果變更、消滅的法律要件的事實(shí)，由對方陳述并承擔舉證責任。[10]以后，支持和繼承特別要件說(shuō)的還有日本著(zhù)名的訴訟法學(xué)家田中和夫博士、[11]中村宗雄博士[12]和中島弘道博士[13].
（三） 因果關(guān)系說(shuō)
在德國，當消極事實(shí)說(shuō)受到指責后，德國法學(xué)家維伯。伯特曼創(chuàng )立了因果關(guān)系說(shuō)。因果關(guān)系說(shuō)在德國民法典制定前曾成為最有影響的學(xué)說(shuō)。因果關(guān)系說(shuō)認為，主張權利的人應對權利成立的原因事實(shí)承擔證明責任，對方則應對權利不能成立的條件事實(shí)（防礙權利，權利消滅的事實(shí)）承擔證明責任。因果關(guān)系的構成法理源于因果關(guān)系的思想或者至少是以因果關(guān)系的思想為先導的。既然主張權利的發(fā)生，那么，只有在證明有該權利發(fā)生的原因事實(shí)時(shí)，權利才能成立。因此，主張權利的人對權利要件發(fā)生的原因事實(shí)承擔證明責任。反之，主張該權利不存在時(shí)，就需要證明該權利沒(méi)有存在的原因事實(shí)。德國民法典起草時(shí)，受因果關(guān)系說(shuō)的影響，法典起草人甚至根據該學(xué)說(shuō)的原則在民法典第一個(gè)草案193條和198條中規定了舉證責任的分配。[14] 但由于當時(shí)德國的立法者中有人反對，這些條款被刪除。有立法者認為，利用法律明確加以規定證明責任的分配沒(méi)有必要。證明責任的分配必須考慮推理基礎、注重公平和符合法的目的才能實(shí)現。僅僅只規定抽象的條文將無(wú)助于事。[15]
（四）完全性說(shuō)（vollstaandigkeitstheotie）
德國學(xué)者萊昂哈德在證明責任理論上的最大貢獻在于明確證明責任的兩種含義，即主觀(guān)證明責任和客觀(guān)證明責任。而在證明責任分配理論方面卻沒(méi)有像羅森貝克那樣引人矚目。實(shí)際上萊昂哈德在證明責任方面也是有著(zhù)自己的獨到見(jiàn)解。萊昂哈德在證明責任方面的學(xué)說(shuō)被稱(chēng)為“完全性說(shuō)”（也有的稱(chēng)為“全備說(shuō)”）。萊氏的觀(guān)點(diǎn)可概括以下幾點(diǎn)：
1、萊氏的學(xué)說(shuō)在方法論上著(zhù)眼于對實(shí)體法的分析。認為在實(shí)體法的規范中包含著(zhù)訴訟方面的內容。即只有當法律要件事實(shí)的存在獲得證明時(shí)，實(shí)體法的規范中所存在的法律效果才能發(fā)生。法律要件事實(shí)的存在不能獲得證明時(shí)，實(shí)體法上的法律效果就不會(huì )發(fā)生。因此，法官只有在該法律要件事實(shí)存在獲得證明時(shí)，才能作出有利于主張者的判決。如果不能證明該事實(shí)的存在或該事實(shí)存在與否不明時(shí)，法官只能駁回對主張者不利的判決。萊氏所要求的要件事實(shí)是法律所要求的全部要件事實(shí)，而不是其中的部分要件事實(shí)被證明。所謂“完全性”或“全備性”就是這個(gè)含義。
2、針對特別要件說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，萊昂哈德認為，由于作為權利發(fā)生的法律要件的所有事實(shí)都對法律效果的存在有影響，因此，將權利發(fā)生要件的事實(shí)區分為一般事實(shí)或特別事實(shí)、積極事實(shí)和消極事實(shí)、原因事實(shí)和條件事實(shí)以此作為證明分配的標準都是錯誤的。萊氏的規定是，凡主張權利發(fā)生的法律效果者，就應對權利發(fā)生所必須的所有要件事實(shí)舉證。而不依一般要件事實(shí)與特別要件事實(shí)區別對待。萊氏僅將法律規范分為權利發(fā)生規范和權利消滅規范兩類(lèi)。否定將法律規范分為權利發(fā)生規范和權利妨礙規范。因為權利妨礙法律要件事實(shí)的不存在就是權利發(fā)生法律要件的一種事實(shí)，并不是兩個(gè)要件事實(shí)或獨立的兩種規范。
3、按照萊昂哈德的觀(guān)點(diǎn)，原告不僅要證明權利發(fā)生的法律要件事實(shí)的存在，還要證明權利妨礙法律要件事實(shí)不存在，這樣勢必加重了原告的證明責任，這應當說(shuō)是萊昂哈德觀(guān)點(diǎn)的不足。萊昂哈德已經(jīng)注意到這一點(diǎn)，為了緩和原告的證明責任負擔，提出了“反駁責任”。 這種責任是根據民事訴訟法上的誠實(shí)信用原則和公平原則，課以被告對部分權利發(fā)生的法律要件事實(shí)加以說(shuō)明的負擔。同時(shí)，萊昂哈德還設想，在被告不對權利發(fā)生的法律要件的一般要件事實(shí)和權利妨礙事實(shí)提出質(zhì)詢(xún)時(shí)，原告就不必對這些事實(shí)舉證。[16]由于萊氏的所謂反駁責任需要考量規范事實(shí)以外的因素-誠實(shí)信用原則和公平原則，反而使得萊氏的證明責任分配發(fā)生困難。理論上比較圓滿(mǎn)，但卻因為操作的過(guò)于靈活，而減低了證明責任的規制作用。
以上（二）中所涉及到的各種關(guān)于證明責任分配的學(xué)說(shuō)以及以下將要談到的規范說(shuō)等可統稱(chēng)為：“法律要件分類(lèi)說(shuō)�！边@些學(xué)說(shuō)都有一個(gè)共同點(diǎn)，即主張權利者，應對權利根據的事實(shí)舉證；對方則應對權利妨礙的事實(shí)或權利消滅的事實(shí)舉證。法律要件分類(lèi)說(shuō)是在韋貝爾、貝特曼和赫爾維格等人對消極事實(shí)說(shuō)和推定說(shuō)進(jìn)行徹底批判后建立起來(lái)的。[17]法律要件分類(lèi)說(shuō)的基本法則仍然起源于羅馬法注釋法學(xué)家和德國普通法時(shí)代所承認的法則，即“原告應對訴的原因舉證，被告應對抗辯事實(shí)舉證”。[18]
法律要件分類(lèi)說(shuō)與待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)最大的不同點(diǎn)在于，待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)把舉證的難易作為證明責任分配的決定性因素；法律要件分類(lèi)說(shuō)不著(zhù)眼于舉證的難易，而是直接從當事人平等原則和事物的蓋然性出發(fā)設置證明責任分配的原則。根據當事人平等的思想，當事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當地分擔責任，才能達到法律實(shí)現公平正義的目的。原告和被告都沒(méi)有必要對全部案件事實(shí)予以證明，原告應對權利存在的事實(shí)舉證，被告應對否定權利存在的事實(shí)舉證才能實(shí)現訴訟的公平。從事物的蓋然性考慮，主張法律要件分類(lèi)說(shuō)的人認為，世界上任何事物均有其蓋然性，對已經(jīng)發(fā)生的事物以“存在不變”為常態(tài)，以“消滅變更”為變態(tài)。常態(tài)為通常的現象，變態(tài)為異常的現象。前者為原則，后者為例外。如果讓原告就權利存在以及權利變更、消滅的一切要件事實(shí)均加以證明的話(huà)，原告勝訴的可能性就極少，不利于保護私權。因此，原告僅對權利存在的要件事實(shí)舉證，被告只就權利消滅、變更的要件事實(shí)舉證，既有利于保護私權，又符合公平理念。
法律要件分類(lèi)說(shuō)與待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)在將要證明的事實(shí)進(jìn)行分類(lèi)后才決定其證明責任的分擔這一點(diǎn)是相同的，只是對要件事實(shí)分類(lèi)所依據的標準以及如何分配方面有所不同。就是在主張法律要件分類(lèi)說(shuō)的學(xué)者中，也因對事實(shí)劃分的不同，而分為若干分支學(xué)說(shuō)。
三、規范說(shuō)及批判
德國就像是一個(gè)專(zhuān)門(mén)“發(fā)明”和“生產(chǎn)”理論的國家，關(guān)于證明責任分配的理論幾乎都來(lái)自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學(xué)說(shuō)莫過(guò)于著(zhù)名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規范說(shuō)（Die Normentheorie）。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區，規范說(shuō)一直在實(shí)務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰，但至今還尚未出現能夠完全取代該學(xué)說(shuō)的理論。許多觀(guān)點(diǎn)大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規范說(shuō)存在的問(wèn)題還要多。
1、規范說(shuō)的主要內容
羅森貝克在其名著(zhù)《證明責任論》（《Die beweislast》）中用了整整100頁(yè)的篇幅（德文版）來(lái)詳盡地論證關(guān)于證明責任分配原則的規范說(shuō)理論。以下僅十分簡(jiǎn)要地介紹羅氏的主要觀(guān)點(diǎn)。[19]
羅森貝克的證明責任分配原則是，“如果沒(méi)有一定的法規可以適用，則無(wú)法獲得訴訟上請求效果的當事人，應就該法規要件在實(shí)際上已經(jīng)存在的事實(shí)予以主張和舉證�！�
“簡(jiǎn)而言之，各當事人應對其有利自己的規范要件加以主張和舉證�！盵20]羅森貝克的分配理論建立在純粹的實(shí)體法規結構的分析之上。從法律規范相互之間的邏輯關(guān)系尋找分配的原則。從對實(shí)體法律規范的分析上去尋找證明責任分配的原則，就方法論上講并不是羅森貝克的首創(chuàng )。但從法律規范相互之間的關(guān)系中去發(fā)現分配的原則，應當說(shuō)是羅森貝克的獨創(chuàng )。羅氏認為在法律規范中存在著(zhù)一種補足支援關(guān)系和相互對立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或對立并不是說(shuō)法規相互之間中存在著(zhù)矛盾。
而是指法規中既有關(guān)于發(fā)生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范，這些規范對權利有著(zhù)肯定和否定對立。例如，德國民法典第607條規定，消費借貸的貸與人有請求借用人返還的權利。同時(shí)，德國民法典第107條也有關(guān)于未成年人意思表示的法律效力的規定。如果借用人為未成年人時(shí)，借貸關(guān)系便不能成立。德國民法第362條還規定，借貸請求權因履行而消滅。德國民法典第119條規定，表意人意思表示錯誤的，可以撤消其意思表示。使得原已生效的法律關(guān)系從一開(kāi)始就無(wú)效。德國民法典第222條規定，時(shí)效消滅后，債務(wù)人即可以拒絕向債權人給付。民法的該條規定就屬于限制其債權實(shí)現的受制性規范。[21]
基于上述分析，羅森貝克將所有的實(shí)體規范首先分為彼此對立的兩大類(lèi)：一類(lèi)能夠產(chǎn)生某種權利的規范。這些規范被稱(chēng)為“基本規范”（Grundnorm）或“請求權規范”、（Anspruchsnorm）、“主要規范”（Hauptnorm）、“通常規范”（Regelnorm）。另一類(lèi)規范是與產(chǎn)生權利規范相對應的，妨礙權利產(chǎn)生或使已經(jīng)產(chǎn)生的權利復于消滅的規范。這類(lèi)規范又可以進(jìn)一步分為三類(lèi)：權利妨礙規范（echshindernde Norm）、權利消滅規范（Rechtsvermichthende Norm）和權利受制規范（Rechtshemmende Norm）。上面所談到的關(guān)于借貸人可以請求借用人返還借款的規定就是權利產(chǎn)生規范。關(guān)于債權因債務(wù)履行而消滅的規定屬于權利消滅規范。關(guān)于未成年人意思表示的規定就是權利妨礙規范。關(guān)于時(shí)效的規這則是權利受制規范。[22] 以后，羅森貝克又將權利受制規范并入權利妨礙規范之，將所有規范只分為三類(lèi)。
羅氏在對實(shí)體法規范作了上述分類(lèi)之后，便對適用上述規范所要求的事實(shí)的證明進(jìn)行分配。主張權利存在的人，因為要求適用關(guān)于權利產(chǎn)生的規范，因此，應就權利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)舉證。例如，主張對方損害賠償，就必須滿(mǎn)足損害賠償的法律要件。這些要件是：
1、損害事實(shí)的存在；
2、加害人有主觀(guān)上的過(guò)錯；
3、損害事實(shí)與行為人的行為有因果關(guān)系；
4、加害人實(shí)施了加害行為；
如果賠償請求權人不能對這些要件事實(shí)加以證明，就不能適用關(guān)于損害賠償的法律規范，請求人的請求權也就不能成立。相應的，否認權利存在的人，應對妨礙該權利的法律要件舉證；主張權利消滅的人，應對權利已經(jīng)消滅的法律要件事實(shí)舉證；主張權利受制的人，應對權利受制的法律要件事實(shí)舉證。依據羅森貝克的觀(guān)點(diǎn)，之所以要進(jìn)行這樣的劃分，是因為法官適用法律時(shí)，首先必須確認適用該法律的法律要件事實(shí)存在，然后才能適用。主張的當事人如果不能證明該法律要件事實(shí)的存在，法官就不能依據該當事人的請求適用該法律，確認其該法律效果的存在。正是由于羅氏立足于實(shí)體法律規范的相互關(guān)系，分析法律規范用語(yǔ)與內容的關(guān)系，以法律條文為證明責任分配的依據，所以，羅氏的分配理論就稱(chēng)為“規范說(shuō)”。
（二）規范說(shuō)批判
規范說(shuō)強有力的邏輯分析，以精細的法律規范作依據，具有很強的操作性。所以，該說(shuō)出臺不久，便戰勝其他分配學(xué)說(shuō)，成為德國通說(shuō)，并擴散到日本以及亞洲的其他國家和地區，也成為通說(shuō)。也許是規范說(shuō)“統治”的時(shí)間太長(cháng)，人們對規范說(shuō)太熟悉，規范說(shuō)的種種問(wèn)題也不斷地顯現出來(lái)。 本世紀60年代中期，首先由德國學(xué)者對羅氏的規范說(shuō)“發(fā)難”。主將是德國學(xué)者瓦亨道夫（Wahrendorf）和萊伊波特（Leipold）。以后，日本學(xué)者也在“本土”對規范說(shuō)發(fā)起攻擊，掀起一場(chǎng)強勁的批判之風(fēng)。領(lǐng)銜學(xué)者有石田穰、松本博之、春日偉知郎、加藤雅信、隴崎喜助等，陣容強大，將規范說(shuō)的批判本土化。學(xué)術(shù)爭論之“慘烈”，在日本法學(xué)界可謂史無(wú)前例。這一點(diǎn)恐怕是羅森貝克在著(zhù)書(shū)時(shí)絕對沒(méi)有想到的。對規范說(shuō)的批判主要有以下幾點(diǎn)：
1、規范說(shuō)以預設的權利產(chǎn)生規范、權利妨礙規范和權利消滅規范為三種標準，然后以演繹推理的方法在具體問(wèn)題中的引出證明分配的法則。但這樣作的前提必須是所有的實(shí)體規范能夠這樣進(jìn)行邏輯劃分，但實(shí)際上，權利產(chǎn)生規范與權利妨礙規范無(wú)法加以區分。以日本民法第95條為例，該條規定：“法律行為的要素有錯誤者，意思表示無(wú)效。但表意人不得自己主張其意思表示無(wú)效�！� 依照規范說(shuō)的理論，錯誤存在的事實(shí)就應當是權利妨礙的事實(shí)，那么，該條就是關(guān)于權利妨礙的規范。問(wèn)題在于，如果立法者將錯誤存在事實(shí)當作權利妨礙事實(shí)，這與立法者將錯誤不存在的事實(shí)當作權利產(chǎn)生事實(shí)是完全相同的。兩者的區別僅在于立法者的表達方式不同而已。[23]
2、實(shí)際上，關(guān)于這一點(diǎn)萊昂哈德就曾經(jīng)在本世紀初，羅氏的《證明責任論》一書(shū)出版前，針對當時(shí)的通說(shuō)中關(guān)于權利根據事實(shí)和權利妨礙事實(shí)的劃分提出批評，認為這種劃分并并沒(méi)有經(jīng)過(guò)證明，是一種任意的劃分。因為，一種法律效果的要件既可以是權利根據事實(shí)，同時(shí)也可以是權利妨礙事實(shí)。例如，關(guān)于行為能力，如果依照區分權利根據事實(shí)和權利妨礙事實(shí)的觀(guān)點(diǎn)，有行為能力為權利根據事實(shí)，無(wú)行為能力為權利妨礙事實(shí)。但事實(shí)上有行為能力者對自己的行為負責與無(wú)行為能力者不對自己的行為負責是同一個(gè)意思。20年以后，羅森貝克對萊氏的這種批評進(jìn)行回應。認為權利妨礙的法律要件對于實(shí)體法仍然有其意義。
為了增強說(shuō)服力，羅森貝克舉出了很多例子。其中一個(gè)例子是關(guān)于車(chē)內吸煙的例子。羅氏舉例說(shuō)，關(guān)于車(chē)內吸煙有兩個(gè)規定：一個(gè)規定是在一等車(chē)廂中，只有征得所有乘客的同意時(shí)，才能吸煙；另一個(gè)規定是如果旅客沒(méi)有異議就可以吸煙。羅氏認為，這兩個(gè)規定的實(shí)體法效果是不同的。前者是以全體乘客的同意為法律要件，依后者的規定，在沒(méi)有乘客提出異議之前，吸煙是被許可的。對此，萊氏的反駁是，這個(gè)例子不能說(shuō)明區分權利根據規范和權利妨礙規范的必要性。因為，關(guān)于吸煙的兩個(gè)規定在實(shí)質(zhì)上就是不同的，所以才有不同的實(shí)體法效果。不能成為對上述行為能力問(wèn)題辯護的理由。筆者也注意到，前一個(gè)規定，同意是先行的、前提性的，而后一個(gè)規定，吸煙是主動(dòng)和現行的。乘客異議是被動(dòng)的行為。[24]
2、規范說(shuō)在方法論上是法規不適用和法律規范分類(lèi)，并依此對要證進(jìn)行分類(lèi)。這種分配的結果與法律上的事實(shí)推定矛盾。按照羅森貝克的觀(guān)點(diǎn)，法律上的事實(shí)推定，是指某一法律構成要件事實(shí)，受另一事實(shí)推定的規定。法律構成要件的事實(shí)稱(chēng)為推定事實(shí)，另一事實(shí)為前提事實(shí)。德國民法典第1253條第1款前段規定：“質(zhì)權人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人或所有時(shí)，其質(zhì)權消滅�！痹摋l第2款又規定：“質(zhì)物有出質(zhì)人或所有人占有時(shí)，推定質(zhì)權人已經(jīng)返還其質(zhì)物”。質(zhì)權人返還質(zhì)物的事實(shí)為推定的事實(shí)，出質(zhì)人或所有人占有質(zhì)物的事實(shí)為前提事實(shí)。根據規范說(shuō)，主張質(zhì)權消滅的人，應就質(zhì)權返還的事實(shí)舉證，因為該條第1款的規定應當是權利消滅的規范。如果主張質(zhì)權的人不能證明返還質(zhì)物的事實(shí)，使是否返還質(zhì)物的事實(shí)真偽不明狀態(tài)時(shí)，法官就不能作出有利于主張質(zhì)物消滅的人的判決。但該條第2款已經(jīng)規定，如果主張質(zhì)權消滅的人能證明其占有質(zhì)物的事實(shí)，即使質(zhì)物返還的事實(shí)真偽不明，法院也應當適用第1款的規定，作出有利于主張者的判決，而不是羅森貝克所說(shuō)的法規不適用。[25]
3、對規范說(shuō)的批判還針對該學(xué)說(shuō)中認為對間接反證的事實(shí)也應適用關(guān)于客觀(guān)證明責任分配原則的觀(guān)點(diǎn)。所謂間接反證，是指負有證明責任的一方當事人借用經(jīng)驗法則（舉出事實(shí)A、B、C）推導出自己主張的正確性。這種情況下，不負證明責任的對方當事人又通過(guò)對與A、B、C不同的事實(shí)的證明，動(dòng)搖了法官前面已經(jīng)形成的心證，使負有證明責任的當事人應證明的事實(shí)又回到了真偽不明的狀態(tài)。前一當事人的證明稱(chēng)為“間接證明”，后面針對該當事人的間接證明而提出的證明則稱(chēng)為“間接反證”。反規范說(shuō)的學(xué)者認為，羅氏在這里混淆了主觀(guān)證明責任和客觀(guān)證明責任的區別，對間接事實(shí)不存在客觀(guān)證明責任負擔，只是主觀(guān)證明責任負擔的問(wèn)題。當間接事實(shí)獲得證明時(shí)，原告雖然應當另外提出事實(shí)或證據以推翻法官對間接事實(shí)的認定，但并不是原告對推翻間接事實(shí)的其他事實(shí)負擔客觀(guān)證明責任�？陀^(guān)的證明責任仍然由被告負擔。[26]
4、對規范說(shuō)的批判除了集中于該理論自身結構和邏輯之外，批判者還指出該學(xué)說(shuō)的功能缺陷。認為法律要件分類(lèi)說(shuō)過(guò)于注重法律規定的形式構成，完全不考慮舉證難易、對權利救濟的社會(huì )保護，使證明責任制度的適用走入教條，從而影響證明責任分配的實(shí)質(zhì)公平與公正。尤其是消費者保護訴訟和環(huán)境污染侵權訴訟中，如果按照規范說(shuō)分配證明責任，則受害人很難有效地維護自己的合法權益。并在批判之中對法律要件分類(lèi)說(shuō)進(jìn)行修正調整，或對其徹底否定以新學(xué)說(shuō)取而代之。
應當說(shuō)，德日學(xué)者對規范說(shuō)的批判是相當尖銳犀利的。但維護規范說(shuō)的學(xué)者并沒(méi)有就地繳械舉手，掛出免戰牌，而是積極應戰，對反規范說(shuō)的種種“指控”進(jìn)行辯護，并適機給予了批判同樣猛烈地還擊。
規范說(shuō)的日本“辯護律師”主要有羅森貝克《證明責任論》一書(shū)的日文譯者-倉田卓次以及伊東乾、賀集唱等人。在日本，為了更進(jìn)一步地明確雙方的觀(guān)點(diǎn)，日本民事訴訟法學(xué)會(huì )在1974年組織了雙方學(xué)者面對面地陳辯自己的觀(guān)點(diǎn)。[27] 規范說(shuō)的擁護者針對反規范說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)實(shí)施了有力的“防守反擊”。例如，關(guān)于權利產(chǎn)生規范與權利妨礙規范的區分問(wèn)題。維護者認為，將某一事實(shí)的存在，積極地認為屬于權利發(fā)生規范，或者將該事實(shí)的不存在，消極地認為屬于權利妨礙規范是完全可以的。如何區分，關(guān)鍵在于把握立法者的意圖，而立法者的意圖可以從法條的語(yǔ)言表達和體裁中明了。以日本民法第95條為例，該條中規定的“法律行為的要素有錯誤時(shí)，意思表示無(wú)效”，在立法者的意思來(lái)看，只能是指法律行為無(wú)效時(shí)的法律要件，怎么能夠理解為是法律行為的要件呢？即反駁該條規定既可以是權利發(fā)生規范，也可以是權利妨礙規范的批駁。[28]由于論辯雙方的各種觀(guān)點(diǎn)都是在特定的環(huán)境，法律背景和話(huà)語(yǔ)場(chǎng)境中進(jìn)行的，因此，境外人有時(shí)很難對論辯雙方觀(guān)點(diǎn)的正誤作出判斷。
四、證明責任分配理論新說(shuō)
對規范說(shuō)的批判最終目的還是在于推出能夠彌補或取代規范說(shuō)的證明責任分配的新理論。一些學(xué)者也正是在批判中提出自己的分配理論的。這些理論的基本出發(fā)點(diǎn)是摒棄規范說(shuō)以法律條文的形式分類(lèi)確定證明責任的“法學(xué)形而上學(xué)”[29]的方法。不再維持同意抽象的形式標準，而考量利益衡量、公平、權利救濟等等因素，建立多元的分配標準或體系，靈活地分配證明責任。這些學(xué)說(shuō)可統稱(chēng)為“反規范說(shuō)”。主要有以下幾種理論。
（一） 危險領(lǐng)域說(shuō)（Gefahrenkreistheorie）
1、危險領(lǐng)域說(shuō)的基本內容及評價(jià)
危險領(lǐng)域說(shuō)是一種被認為區別于規范說(shuō)的有關(guān)證明責任分配的新理論。其倡導者是德國學(xué)者普霍斯�；羝账龟P(guān)于危險領(lǐng)域說(shuō)的發(fā)想源于霍普斯對德國一系列判決的研究。這些判決在涉及合同違約的訴訟中，在如何分配證明責任的問(wèn)題上，有比較特殊的地方。普氏發(fā)現，從水源案開(kāi)始，法院對于來(lái)自“涉及危險領(lǐng)域”的損害原因處于真偽不明狀態(tài)時(shí)，則由被告負擔證明責任。而不是像過(guò)去那樣，關(guān)于損害原因事實(shí)的證明由原告承擔。普霍斯從這些判決得出一個(gè)結論：在危險領(lǐng)域應當適用一種新的證明責任分配的原則。所謂“危險領(lǐng)域”，按照普氏的界定，是指當事人在法律上或事實(shí)上能支配的生活領(lǐng)域。在這個(gè)“危險領(lǐng)域里”，被害人對損害發(fā)生的主觀(guān)和客觀(guān)要件均不承擔證明責任。相反，加害人應對不存在損害事實(shí)發(fā)生的主觀(guān)和客觀(guān)要件事實(shí)加以證明。這種加重加害人證明責任的分配理論出于以下考慮：
1、被害人難于知道處于加害人控制之下的危險領(lǐng)域里所發(fā)生的事件過(guò)程，因此，難于提出證據。
2、相反，由于該危險領(lǐng)域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有關(guān)案件的情況，因此，容易提出證據，加以證明自己的清白。
3、德國民法中有關(guān)當事人民事責任承擔的法律規定均在于防止損害發(fā)生。要實(shí)現這一目的，就應當讓加害人在自己控制的危險領(lǐng)域里所發(fā)生的事情加以舉證，不能證明時(shí)就要承擔不利的后果。這樣有利于預防損害的發(fā)生�？傊�，有加害人承擔證明責任是因為損害原因出自加害人能控制的危險領(lǐng)域，而受害人是不能左右。[30]
危險領(lǐng)域說(shuō)認為，證明責任分配的標準在危險領(lǐng)域和沒(méi)有危險的領(lǐng)域應當是不同的。在這些領(lǐng)域中，如果仍然按照規范說(shuō)的標準分配證明責任的話(huà)，就難以使受害人的權利得到救濟。根據規范說(shuō)的證明責任分配原則，主張權利產(chǎn)生的人就應對權利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)舉證。在損害賠償的場(chǎng)合，損害賠償請求權能夠成立，就必須證明以下法律要件事實(shí)：
�。�1）存在損害事實(shí)；
�。�2）加害人有過(guò)錯；
�。�3）加害行為與損害事實(shí)有因果關(guān)系；
�。�4）加害行為是侵權行為。
如果上述事實(shí)由受害人承擔，顯然加重了被侵害人的利益。尤其是加害行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系的證明，對于被害人來(lái)講往往相當困難，特別是在現代工業(yè)化時(shí)代，因果關(guān)系常常不能以人們一般所具備的知識去判斷、識別，這就給受害人的權利救濟設置了障礙。因此，必須反思法律要件分類(lèi)說(shuō)，積極考慮如何分配證明責任。危險領(lǐng)域說(shuō)的最大特點(diǎn)是不拘泥于法律條文對權利規定的形式構成，把證明的難易和有利于防止損害的發(fā)生作為證明責任分配的根據。在這一點(diǎn)上，危險領(lǐng)域說(shuō)似乎是待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)的回歸，但實(shí)際上危險領(lǐng)域說(shuō)并沒(méi)有完全否定法律要件分類(lèi)說(shuō)。不過(guò)是主張在某些領(lǐng)域（危險領(lǐng)域）里考慮證明難易和損害救濟預防因素。具體地講，只在不法行為侵權領(lǐng)域和契約關(guān)系領(lǐng)域中考量舉證難易和損害救濟預防等因素。應當說(shuō)危險領(lǐng)域說(shuō)在方法論上改變了過(guò)去規范說(shuō)的教條主義，在證明責任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。
2、危險領(lǐng)域說(shuō)的問(wèn)題點(diǎn)
危險領(lǐng)域概念的模糊性是其首要的理論問(wèn)題。危險領(lǐng)域說(shuō)的特色在于首先劃定一個(gè)領(lǐng)域或空間范圍，然后在這一領(lǐng)域實(shí)行一種證明責任分配的原則，以此來(lái)彌補原來(lái)規范說(shuō)的不足和缺陷。但這一理論的問(wèn)題點(diǎn)是何謂危險領(lǐng)域并不明確。定義一個(gè)抽象的概念似乎并不難，難在能否將這一概念在每一個(gè)案件中具體，即能否具體適用。正如漢斯。普維庭教授所言：普霍斯對危險領(lǐng)域的定義太廣，幾乎債務(wù)人的所有行為都被囊括在其中。這一來(lái)，他自己為危險領(lǐng)域說(shuō)設定的空間范圍也就完全被拋棄了。
按照普霍斯的觀(guān)點(diǎn)，當某個(gè)東西已轉移給被告之后，如果發(fā)生毀損、丟失時(shí)，被告應對免責事實(shí)加以證明，因為損害原因，處于“危險領(lǐng)域”。但事實(shí)上造成該物毀損的原因有很多，有的損害原因并不在被告的控制當中。例如，被第三者盜竊；在運輸過(guò)程中，受暴風(fēng)雨襲擊而受損；但按照德國商法的若干具體規定（商法第560條、590條、594條第1款、617條、第766、第786條），關(guān)于免責事由的證明仍然由被告加以證明。當某種危險轉移到債務(wù)人的責任領(lǐng)域時(shí)，就構成債務(wù)人危險領(lǐng)域，但是，在這里，法律仍然是將“危險歸責”作為證明責任分配的基準，并沒(méi)有將危險領(lǐng)域作為分配的標準。而“危險歸責”與“控制的可能性”并沒(méi)有內在的聯(lián)系。也就是說(shuō)在這種情況下并沒(méi)有把當事人的控制和支配作為分配標準。這顯然與普氏的觀(guān)點(diǎn)是不同的。[31]
普氏指出，案件事實(shí)的變動(dòng)或變化處于被告的控制之下時(shí)，該領(lǐng)域屬于被告控制的危險領(lǐng)域，被告應當承擔免責證明的責任。所舉的典型例子是，患者因手術(shù)治療的過(guò)失受到損害時(shí)，由于不可能要求醫生像機器一樣精確地進(jìn)行手術(shù)，因此，也就不能讓醫生無(wú)條件地承擔因過(guò)失所發(fā)生的責任。另一方面，患者在手術(shù)中處于被麻醉的狀態(tài)，對于不具備醫療知識的患者來(lái)講，就不應當讓其證明醫生的醫療過(guò)失�；颊咧灰C明醫生的行為與損害的聯(lián)系就足夠了。[32]這是因為，醫療過(guò)程屬于醫生控制的危險領(lǐng)域。但在這個(gè)例子中卻存在這樣一個(gè)問(wèn)題，即醫生之所以承擔無(wú)過(guò)失證明責任的根據實(shí)際上并不是危險領(lǐng)域，而是因為患者無(wú)法證明的狀態(tài)。[33]危險領(lǐng)域說(shuō)雖然也強調了證明的難易是考量證明責任分配的因素，但證明的難易有時(shí)與危險領(lǐng)域是沖突的。例如，電影院案（聯(lián)邦法院判例，《保險法雜志》1996，292）中，原告到被告處（電影院）看電影。由于人多擁擠，原告被擠到電影院的一道門(mén)附近。后來(lái)才發(fā)現原告倒地失去知覺(jué)，事故原因不得而知。雖然，按照危險領(lǐng)域的觀(guān)點(diǎn)，原告處于被告控制的空間，但卻不能認為被告就更接近證明有無(wú)過(guò)錯的證據，被告要證明自己無(wú)過(guò)錯同樣是很困難的。 因此，在這一案件中，德國法院就沒(méi)有采納危險領(lǐng)域說(shuō)來(lái)分配證明責任。[34]
對危險領(lǐng)域的另一批評是，在契約法方面，有關(guān)歸責事由的證明責任，德國民法在有關(guān)條文當中，已運用轉換證明責任的方法加以解決。因此，在學(xué)理已沒(méi)有必要再區分危險領(lǐng)域，予以分配。在侵權行為方面，如果對歸責事由的證明有困難時(shí)，可以通過(guò)表見(jiàn)證明或證明責任轉換的方法加以解決。立法者也已經(jīng)注意到證明困難的情形而規定了證明責任轉換的情況，因此，依據危險領(lǐng)域說(shuō)來(lái)分配就沒(méi)有必要。[35]
普維庭教授在對危險領(lǐng)域說(shuō)進(jìn)行分析之后指出，“如果事實(shí)上不是從危險領(lǐng)域，責任范圍領(lǐng)域或責任危險圈出發(fā)進(jìn)行分析，而實(shí)際上使用了‘利益衡量法學(xué)—社會(huì )政治學(xué)和法學(xué)倫理學(xué)以及根據實(shí)際關(guān)系，亦即按照空間領(lǐng)域和客觀(guān)的可能性’之類(lèi)的術(shù)語(yǔ)來(lái)分析問(wèn)題的話(huà)，人們則不能將衡量證明責任分配的所有因素都籠統地用危險領(lǐng)域說(shuō)來(lái)代替�！盵36]
（二） 蓋然性說(shuō)（Wahhscheinlichktitstheorie）
與危險領(lǐng)域說(shuō)不同，蓋然性說(shuō)不是部分修正法律要件分類(lèi)說(shuō)，而是徹底否定法律要件分類(lèi)說(shuō)，因蓋然性說(shuō)完全拋棄了以劃分法律要件事實(shí)來(lái)分擔證明責任的基本方法，甚至不像反規范說(shuō)那樣還把法律要件說(shuō)作為一個(gè)配角。因此，蓋然性說(shuō)恐怕是目前各種證明責任分配說(shuō)中最激進(jìn)的一種學(xué)說(shuō)。蓋然性說(shuō)的“蓋然性”的含義與法律要件分類(lèi)說(shuō)所依據的“蓋然性”稍有不同。前者是指原則性，后者是指事物的常態(tài)。所謂蓋然性說(shuō)的基本含義，是指“如果法官對一個(gè)要件事實(shí)真偽不明不能確認時(shí)，那么，就應當由某個(gè)要件事實(shí)成立的可能性較小，因而對對其不利的一方當事人承擔不利后果�！盵37]即法官認為一方當事人所爭議的事實(shí)的結果有利于他的可能性比有利于對方當事人的可能性要小時(shí)，該當事人就要承擔證明責任。這里的要件事實(shí)成立的可能性小，就是指根據人們生活經(jīng)驗以及統計，該要件事實(shí)發(fā)生的概率低。換句話(huà)說(shuō)，該事實(shí)發(fā)生率高的，主張該事實(shí)的人不需要舉證加以證明。蓋然性說(shuō)同樣也首創(chuàng )于德國，而且兩位學(xué)者幾乎同時(shí)發(fā)表了關(guān)于闡述蓋然性說(shuō)的論文。一是萊訥克（Reinecke），一是瓦亨道夫（Wahrendorf）。[38]
萊訥克的蓋然性說(shuō)主要是通過(guò)對民法中規定的證明責任規范的分析，從實(shí)質(zhì)性的考量入手將證明責任的分配體系化，并且把蓋然性（Wahrscheinlichkeit）和證明可能性（Beweismoglichkeit）作為證明責任分配的一般因素。所謂實(shí)質(zhì)性考量，就是通過(guò)對實(shí)體法規定的分析，明確實(shí)體法的原則規定和例外規定的關(guān)系，并以此來(lái)決定證明責任的分配。因為原則性規定就是事物的蓋然性規定，所以學(xué)者們就對這種觀(guān)點(diǎn)冠以蓋然性的名稱(chēng)。按照蓋然性說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，主張運用原則性規定的人，應對適用該原則性規定的事實(shí)承擔證明責任。萊訥克針對德國民法典的一些具體規定進(jìn)行了說(shuō)明。德國民法典第178條規定：“相對人在被代理人追認契約前，可以撤回契約 ；但如在訂立契約時(shí)相對人已知其無(wú)代理權的，不在此限�！比绻嬷鲝埰跫s無(wú)效，并運用該條款時(shí)，原告要證明在被代理人追認之前。而被告要予以否定時(shí)，就要對適用例外規定承擔證明責任，證明相對人在訂立契約時(shí)已知代理人無(wú)代理權。
萊訥克的觀(guān)點(diǎn)雖然稱(chēng)之為蓋然性說(shuō)，但萊訥克并不是把蓋然性作為唯一分配的標準，分配的另一個(gè)應考慮的因素是所謂“證明的可能性”。這一標準實(shí)質(zhì)就是說(shuō)具有證明可能性的當事人應當承擔證明責任。該因素設定的指導思想與危險領(lǐng)域說(shuō)和日本反規范說(shuō)相同，同樣是考慮舉證的難易�；乇軐ο麡O事實(shí)的證明以及在危險領(lǐng)域加害原因證明的倒置上等是“證明可能性”內容的注釋。萊訥克認為，為主張消極事實(shí)不承擔證明責任不是學(xué)者的主觀(guān)臆斷，立法者在實(shí)體法上也有明確的規定。
的確，在德國民法典第345條和358條中明確了當事人對不作為無(wú)須承擔證明責任。從萊氏的學(xué)說(shuō)中可以明確看到，他的學(xué)說(shuō)兼收并蓄了過(guò)去待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)、危險領(lǐng)域說(shuō)、法規分類(lèi)說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。這種做法雖然是想采上述學(xué)說(shuō)之長(cháng)，以克上述學(xué)說(shuō)之短，不過(guò)萊氏的學(xué)說(shuō)還不能說(shuō)是圓滿(mǎn)無(wú)缺的，上述學(xué)說(shuō)在理論上的缺陷也自然隨著(zhù)其觀(guān)點(diǎn)的引進(jìn)而原封不動(dòng)地保留下來(lái)。比如說(shuō)，關(guān)于蓋然性就是一個(gè)模糊的問(wèn)題，通過(guò)原則和例外的關(guān)系來(lái)貫徹蓋然性雖然有一定的道理，但在浩瀚的法律中不一定都明確標出哪條規定是原則，哪條規定是例外，就是法官和法學(xué)家恐怕有時(shí)也難弄清原則和例外的關(guān)系。有時(shí)這幾個(gè)條文都是那一條的例外，有時(shí)甚至整個(gè)法都是另一法其中一條的例外。并不是每一個(gè)法規都以“但……不在此限”（es sei denn deB~）， “除……外”（dies qilt nicht ~）這樣的表述方式清楚標明原則和但書(shū)關(guān)系的。[39]
德國學(xué)術(shù)界一般認為，瓦亨道夫關(guān)于證明責任分配的學(xué)說(shuō)也屬于蓋然性說(shuō)。[40]之所以被人們也貼上蓋然性說(shuō)的標簽，是因為瓦亨道夫也承認蓋然性是證明責任分配應考量的因素。他反復強調，他的證明責任分配標準，雖然涉及蓋然性說(shuō)，但絕不涉及具體場(chǎng)合下的具體蓋然性。在這點(diǎn)上他與萊納克相似。而不認為德國民法典第282條中隱含著(zhù)蓋然性的觀(guān)點(diǎn)。[41]但如果認為瓦爾道夫關(guān)于證明責任分配所應考慮的因素僅僅是蓋然性的話(huà)就錯了。瓦爾道夫提倡多元的分配因素，而且是根據不同的情況考慮不同的分配因素，這正是瓦氏學(xué)說(shuō)的不同之處，亦可謂創(chuàng )新。除了蓋然性外，還有五個(gè)因素。
a、擔保（garanttie）[42]這里實(shí)質(zhì)上并不是說(shuō)把保證作為分配的標準，而是說(shuō)保證履行是一個(gè)分配所應考慮的因素，即為了保證義務(wù)的履行，而讓不履行義務(wù)的人承擔不履行根據的證明責任。瓦氏認為，德國民法典第282條關(guān)于給付不能的原因應由債務(wù)人負證明責任就說(shuō)明了這一點(diǎn)。[43]
b、領(lǐng)域。[44]即根據不同的場(chǎng)合來(lái)決定證明責任的分配、契約的給付義務(wù)、保護義務(wù)、積極的契約侵害（Positiv Veetragsverletyung）領(lǐng)域就應該與其他領(lǐng)域的證明責任分配不同。
c、社會(huì )性危險分配（Soyialer Risikovertcilung）。這種表述雖然晦澀，但其意思表示很明確，這是指在容易受到侵害，且難以自我保護的領(lǐng)域，如產(chǎn)品責任領(lǐng)域，在進(jìn)行訴訟時(shí)就要根據這一原則實(shí)現證明責任的轉換，由加害人承擔一部分風(fēng)險。
d、責任連帶（Haftangssolidaritat）。[45]是指由于存在連帶責任，在某些情況下受害人對加害人各自的責任的證明責任可以免除，德國民法典第830條就體現了這一點(diǎn)。
e、制裁和預防（Sanktion and pravelltion ）在決定證明責任的分配時(shí)，應把如何有利于制裁違法行為和預防違法行為的發(fā)生作為重要因素來(lái)加以考慮。例如，在侵權行為訴訟中證明責任的倒置就是基于這一思想。
在瓦爾道夫關(guān)于證明責任分配的學(xué)說(shuō)中實(shí)際沒(méi)有統一的分配原則，甚至不像其他學(xué)說(shuō)那樣有一個(gè)明確的基本標準，不過(guò)是提出在決定分配時(shí)應考慮的諸多因素。瓦爾道夫的觀(guān)點(diǎn)來(lái)自于對民法典的具體分析，力圖在這種分析的基礎上把握立法者在立法時(shí)的真正意圖，從中歸納出立法者在立法時(shí)所思考的，關(guān)于證明責任分配的各種因素，是一種典型的詮釋方法。問(wèn)題就在于，現在有些情況是近一百年來(lái)立法者所難以考慮到的。在許多場(chǎng)合，立法者并沒(méi)有在法律中明確證明責任的分配以及分配所應考慮的因素。而且，當時(shí)的立法者在立法時(shí)也總是依據某種證明責任分配的理念來(lái)立法的。因此，證明責任分配完全依賴(lài)法律的規定是困難的。普維庭教授指出：在訴訟中，由于尋找蓋然性以及確定蓋然性的整體價(jià)值方面困難會(huì )導致極大的不安定性，損害法的可預測性，最終會(huì )導致作為法定風(fēng)險分配的證明責任誤入歧途。并進(jìn)一步導致證明評價(jià)有名無(wú)實(shí)。因此，抽象蓋然性充其量不過(guò)是立法者的動(dòng)機之一，而不可能成為法定的證明責任分配規則。[46]
到現在盡管有不少新學(xué)說(shuō)誕生，且也有一定的生命力，但這些新的學(xué)說(shuō)還未能完全取代規范說(shuō)，有的頂多只是在部分領(lǐng)域取代。在大陸法系這種注重理論體系精密化、嚴整化的法系中，規范說(shuō)仍在證明責任分配諸學(xué)說(shuō)里占據著(zhù)統治地位，雖然不時(shí)面對挑戰，但還未從根本上徹底動(dòng)搖。今后的發(fā)展恐怕仍然是以修正法律要件分類(lèi)說(shuō)為基本方向，而不是徹底否定法律要件分類(lèi)說(shuō)。
六、我國證明責任分配原則的理論與實(shí)踐
我國民事訴訟法學(xué)（僅指祖國大陸）對證明責任一直比較重視。從民事訴訟法學(xué)的教科書(shū)中，證明責任部分總是占有一席之地。只要論及證明責任，也就必然談到證明責任的分配 .關(guān)于證明責任分配的論述以民事訴訟法（試行）第56條第2款和修改后的民事訴訟法第64條第1款的規定為根據展開(kāi)的。該款規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。絕大多數教科書(shū)都認為，該款規定“既是我國民事訴訟法規定舉證責任的一般原則，也是舉證責任負擔的一般原則”。[47]但幾乎所有的教書(shū)也都沒(méi)有進(jìn)一步闡述證明責任的分配問(wèn)題。似乎這是一個(gè)十分明確的問(wèn)題。大都在重述了民事訴訟法關(guān)于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”之后，轉到了證明責任主體的論述上�！耙簿褪撬f(shuō)，我國民事訴訟中舉證責任的主體是原告、被告和第三人。原告對自己提出的訴訟以及有關(guān)事實(shí)應負舉證責任；……。同樣，被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應承擔舉證責任�！盵48]
李浩教授在專(zhuān)門(mén)論述證明責任的著(zhù)作中，首先提出了與教科書(shū)不同的觀(guān)點(diǎn)。認為，“僅憑民事訴訟法第64條第1款的規定并不能解決確定舉證責任的歸屬。例如，在侵權訴訟中，原告主張被告有過(guò)錯，被告則主張自己無(wú)過(guò)錯，按照民事訴訟法中的上述規定，原告應就被告有過(guò)錯負舉證責任，被告則應就自己無(wú)過(guò)錯負舉證責任。結果，對同一爭議事實(shí)雙方當事人都負有舉證責任。這樣，一旦有無(wú)過(guò)錯處于真偽不明狀態(tài)時(shí)，法院就無(wú)從依據舉證責任下判決�？梢�(jiàn)，上述規定并未能解決舉證責任分擔的問(wèn)題�！盵49]
李浩教授在研究方法上深受法律要件說(shuō)的影響，并運用法律規范分析的方法對我國民事法律的事實(shí)進(jìn)行了具有“本土化”意義的分析。在對我國民事實(shí)體法律事實(shí)進(jìn)行分析和分類(lèi)之后，他提出了我國舉證責任分配的原則。即
1、凡主張權利或法律關(guān)系存在的當事人，只須對產(chǎn)生該權利或法律關(guān)系的法律事實(shí)負舉證責任，不必對不存在阻礙該權利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)負舉證責任，存在阻礙該權利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)的舉證責任由對方當事人負擔。
2、凡是主張原來(lái)存在的權利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應當變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅權利或法律關(guān)系的事實(shí)負舉證責任，不必進(jìn)一步對不存在阻礙權利或法律關(guān)系變更或消滅的事實(shí)負舉證責任，這類(lèi)事實(shí)的存在亦由對方當事人主張并負舉證責任�？梢钥闯�，這種證明責任分配原則是根據規范說(shuō)理論，與規范說(shuō)關(guān)于證明責任的分配一樣。但由于人們普遍所接受的是教科書(shū)的觀(guān)點(diǎn)，因此，這種規范的理論在我國民事訴訟理論中并沒(méi)有上升為通說(shuō)，司法實(shí)踐中也并沒(méi)有采用這種觀(guān)點(diǎn)。在許多法院自己出臺的舉證須知或證據規則（實(shí)際上是指證據法則）中在規定證明責任時(shí)，也只是援引民事訴訟法第64條第1款的規定。當然，這不排除法官在分配證明時(shí)無(wú)意識地運用這種分配方法。
從各國的法律規定來(lái)看，大多數國家都沒(méi)有規定證明責任分配的一般原則。關(guān)于證明責任的具體分配方法通常在民事實(shí)體法中加以規定。類(lèi)似于我國民事訴訟法這樣的雖然在法條中規定了證明責任的分擔，但實(shí)際上有名無(wú)實(shí)的情況，在其他國家和地區也存在。例如，瑞士民法第8條就明確規定，由主張的事實(shí)導出權利的人，除法律另有規定，應就主張事實(shí)的存在舉證。我國臺灣地區的民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利于己的事實(shí)者，就其事實(shí)有舉證的責任。正如臺灣民事訴訟法學(xué)家陳榮宗教授指出的，但此兩條規定，對于舉證責任分配問(wèn)題的解決，實(shí)際上并無(wú)幫助。因為這兩條規定并沒(méi)有就何種事實(shí)予以舉證以及在該事實(shí)存在不明場(chǎng)合時(shí)，法院應對何人為敗訴判決的問(wèn)題，提供法官判決的標準，僅僅是一句標明舉證責任的口號而已。[50]
如前所述，民事審判方式改革的主要內容之一就是民事證據制度的改革，而民事證據制度改革關(guān)鍵點(diǎn)又在于證明責任制度的建立。民事審判方式改革以強化當事人舉證責任[51]為切入點(diǎn)應當說(shuō)是正確的，但由于我們對證明責任概念認識的模糊性，導致民事審判方式改革在這一方面的無(wú)序和混亂。這種無(wú)序和混亂主要體現在證明責任的分配的任意性，也就必然伴隨程序中的不平等。由于沒(méi)有分配標準，證明責任的分配就只能聽(tīng)由法官的主觀(guān)隨意。在具體審理的案件中，當作為裁判的事實(shí)真偽不明時(shí)，審理法官常常也無(wú)所適從。一般是憑個(gè)人感覺(jué)將真偽不明的后果讓其中一方當事人承擔。判決書(shū)中也常�；乇苤饕聦�(shí)真偽不明時(shí)，是如何分配客觀(guān)證明責任的問(wèn)題。
我國民事訴訟中證明責任分配原則的模糊，必然引起相關(guān)問(wèn)題的模糊和混亂。舉證責任倒置就是其中一個(gè)因證明責任分配原則的模糊被牽連的問(wèn)題。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第74條規定，在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實(shí)，被告否認的，由被告負責舉證。下列侵權訴訟包括，
1、因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利訴訟；
2、高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟；因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；
4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；
5、飼養動(dòng)物致人損害的侵權訴訟；司法解釋和國內的學(xué)理解釋均把這一規定視為舉證責任的倒置。[52]關(guān)于舉證責任倒置的含義盡管從字面上似乎就可以明確，但事實(shí)上，人們對這一概念的認識還是模糊的。一般的理解是原來(lái)由對方（或己方）舉證的，倒置為由己方（或對方）舉證，證明責任承擔的主體發(fā)生了對換。這里實(shí)際上應當追問(wèn)，倒置究竟是指什么？筆者認為當前人們認識上的模糊點(diǎn)就在于并不清楚倒置的是什么？從邏輯上講，倒置必須要有一個(gè)“正置”的前提。只有知道“正置”的舉證責任分配，才談得上對其的倒置。然而，遺憾的是正如我們前面所提到的那樣，我們其實(shí)并不清楚舉證責任的“正置”，既然不知道舉證責任的“正置”，如何能言倒置呢？
國外民事訴訟中存在舉證責任倒置的作法，但這種倒置顯然是針對證明責任分配的原則而言的。關(guān)于證明責任分配的原則是證明責任的“正置”，正常狀態(tài)。在特殊情況下，立法者考慮到各種因素，為了實(shí)現法的正義性，而將按原則進(jìn)行分配改為以原則的例外情況來(lái)進(jìn)行分配，所謂例外就只能是倒置。如果原則上主張權利存在的人應對權利發(fā)生的法律要件事實(shí)舉證，那么，例外或倒置則是主張權利存在的人不再對權利存在的事實(shí)主張，而只能由對方舉證。是否有可能不是對原則的倒置呢？回答是否定的。因為，如果不是對原則的倒置的話(huà)。那么便是對法律具體規定的倒置，但倒置的場(chǎng)合本身就是具體的規定。因此，對具體的關(guān)于證明責任分配的規定都不可能構成倒置。倒置的語(yǔ)義實(shí)際上就暗含著(zhù)對“正置”的原則在其他或一般場(chǎng)合的合理性的肯定�！罢谩钡脑瓌t規定并沒(méi)有被否定，倒置只是個(gè)別、特殊情況的例外。如果通過(guò)修改法律，發(fā)生具體的某種場(chǎng)合證明責任的“倒置”，這不過(guò)是相對過(guò)去的狀態(tài)，實(shí)際上是原來(lái)的證明責任分配規定已經(jīng)被新的分配規定所取代。并不是真正意義上的倒置。在日本和德國，舉證責任倒置就是指將通說(shuō)的分配原則予以倒置，原來(lái)“正置”的是規范說(shuō)所抽象出來(lái)的原則。關(guān)于德國民法中關(guān)于各種情況下舉證分擔的具體規定不存在倒置的問(wèn)題。
從最高法院關(guān)于民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)來(lái)看，該條規定的確表達了證明倒置的意圖。司法解釋者是將民事訴訟法第64條第1款規定的，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，作為證明責任分配的一般原則。并在《若干意見(jiàn)》該條前段中加以寫(xiě)明，而緊接著(zhù)但書(shū)指出以下幾種侵權訴訟中，被告對原告提出的侵權事實(shí)，被告否認的，由被告舉證。明確地表達了對64條第1款原則的倒置。正如筆者以上指出的，由于我國民事訴訟法中實(shí)際上并不存在關(guān)于證明責任分配的原則，或者說(shuō)只有模糊的口號性規定，因此，《若干意見(jiàn)》將該條作為證明責任倒置的規定就是不妥當的。如果在解釋時(shí)避開(kāi)民事訴訟法第64條第1款的規定，直接規定哪幾種侵權訴訟，當被告對原告提出的侵權事實(shí)的，由被告舉證，可能會(huì )好一些�？梢员苊馊藗儗Φ怪们疤岬淖肪�。
除此之外，《若干意見(jiàn)》第74條的解釋也還有值得探討的地方。第74條解釋指出，在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實(shí)，被告否認的，由被告舉證。從侵權事實(shí)的構成上分析，在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實(shí)應當包括以下幾個(gè)方面：1、侵權人實(shí)施了侵權行為；2、侵權結果；侵權行為與侵權結果之間有因果關(guān)系；4、侵權行為人主觀(guān)上有過(guò)錯。這就引出以下兩個(gè)問(wèn)題。
問(wèn)題一：《若干意見(jiàn)》第74條解釋中指出，被告對原告提出的侵權事實(shí)否認的，被告應當舉證。而不是被告對原告提出的一種抽象的侵權賠償主張加以否認時(shí)，由被告對免責或無(wú)責加以證明。這里存在的問(wèn)題是，如果原告沒(méi)有提出被告的行為與結果之間有因果關(guān)系事實(shí)或加害有過(guò)錯時(shí)，因果關(guān)系存在與否或是否存在過(guò)錯的事實(shí)由哪一方當事人來(lái)提出證據來(lái)證明呢？由于原告并沒(méi)有提出因果關(guān)系的問(wèn)題，被告當然不會(huì )否定。被告否認的是自己有侵權的事實(shí)。也許解釋者的考慮是原告一定會(huì )提出侵權行為與侵權結果之間的因果關(guān)系，這樣被告一否認，證明責任自然就會(huì )落在被告一方。但實(shí)際上，原告往往并不清楚侵權結果與侵權行為的因果關(guān)系，在不清楚的情況下，原告不提出來(lái)的可能性是存在的。
問(wèn)題二：原告提出的侵權事實(shí)中一般應包括侵權結果，即使原告不清楚因果關(guān)系或行為人的主觀(guān)過(guò)錯，但對侵權結果通常是清楚的。侵權結果具體又包括損失的物質(zhì)形態(tài)和物質(zhì)上、精神上的損失程度。例如，致人損害時(shí)的醫療費、誤工損失、護理費以及受害人今后的生活費等等。因環(huán)境污染侵權中造成原告經(jīng)濟損失的損失額。如果按照解釋?zhuān)嫣岢銮謾嗍聦?shí)，被告否認的，由被告舉證，那么，被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？被告具體要證明的大致有兩種情況：一是沒(méi)有造成損害；二是在承認有損害的前提下，證明并沒(méi)有達到原告所主張的損害程度。例如，原告主張因被告排放污水造成養殖的魚(yú)苗死亡，經(jīng)濟損失10萬(wàn)元。被告對此加以否認，被告就要對具體的損害情況加以證明。問(wèn)題是，無(wú)論是被告對損害的徹底否定，還是部分否定，要讓被告來(lái)證明都是很困難的，尤其要求被告對自己認為不存在的損害事實(shí)加以證明更是困難。在羅馬法中就存在主張否定事實(shí)的人不舉證，盡管這種分配在理論上并不完備，但具有一定的合理性。在致人損害的侵權訴訟中，受害人所受到的損害如果是一種外在的創(chuàng )傷的情況下，被告否認并加以證明還有可能，指出沒(méi)有創(chuàng )傷即可，但對于經(jīng)濟損失和內傷的情況下，由被告證明損害事實(shí)的不存在和實(shí)際狀況往往是很困難的。而相反，這些事實(shí)如果由原告即受害人來(lái)證明卻要相對容易得多。
因此，筆者認為，在司法解釋中，籠統提原告提出的侵權事實(shí)，被告否認的，由被告舉證是不夠嚴密的。筆者認為不如明確加以規定，在下列侵權訴訟中，原告主張被告侵權的，應對免責或無(wú)責的事實(shí)加以證明。[53]原告應對受損害的事實(shí)加以證明。
現在讓我們再回到我國證明責任分配原則這一議題。盡管在我國民事訴訟理論界中有不少學(xué)者關(guān)注和研究證明責任的問(wèn)題，但目前還沒(méi)有學(xué)者在證明責任分配這一問(wèn)題上有所突破。這里所指的突破是指沒(méi)有突破法律要件說(shuō)所給出的分配原則，建立具有特色的證明責任分配原則。也應當看到，雖然國外學(xué)者對法律要件分類(lèi)說(shuō)進(jìn)行批判，并提出了各種試圖取代法律要件分類(lèi)說(shuō)的學(xué)說(shuō)，但實(shí)際上，這些學(xué)說(shuō)還都未能真正全面“占領(lǐng)陣地”。新的學(xué)說(shuō)的理念和指導思想是很誘人的，但目前還只能是“看起來(lái)很美”。
在我國，當下要緊地是使證明責任分配有法可依。立法者在制定和修改實(shí)體法時(shí)充分考慮各種具體場(chǎng)合客觀(guān)證明責任的分配問(wèn)題，考量具體法律關(guān)系的特點(diǎn)、公平、有利于維護權利人利益、舉證難易等等因素，明確地規定證明責任分配是十分重要的。德國、法國、日本、意大利等國的實(shí)體法中都有許多關(guān)于證明責任分配的規定，避免了事實(shí)真偽不明時(shí)，難以確定誰(shuí)承擔不利后果的問(wèn)題。與法治發(fā)達的國家相比，我國在這方面還有相當大的差距。另一方面，也應當看到，在已經(jīng)頒布大量實(shí)體法的情況下，如果沒(méi)有一個(gè)關(guān)于證明責任分配的原則，就難以指導審判人員在審判過(guò)程中正確分配證明責任。同時(shí)，立法時(shí)總是難以窮盡今后將出現的各種情況，不可能將所有情形下的證明責任分配都加以規定，必然出現具體規定不能規制的場(chǎng)合，因此，確立一個(gè)抽象，但明確的證明責任原則仍然是有必要的。將現行民事訴訟法第64條第1款的規定作為證明責任分配的原則如上所述是妥當的。在人們還沒(méi)有提出不僅看起來(lái)很美，而且也很實(shí)用的證明責任分配原則之前，我國應當采用法律要件分類(lèi)說(shuō)作為證明責任分配的原則。理由有以下幾點(diǎn)：
1、從我國的實(shí)體法構成來(lái)看，我國的實(shí)體法基本上與大陸法系的實(shí)體法規范結構相同。各種法律規范的適用要件也比較明確。我國正統的實(shí)體法教學(xué)也是按照法律要件分析方法教育學(xué)生去運用法律的。因此，區分權利發(fā)生或根據規范與權利消滅或妨礙規范，并在司法實(shí)踐中加以運用是有條件的。雖然，還有不少法官沒(méi)有經(jīng)過(guò)法學(xué)的職業(yè)訓練，難以對法律規范進(jìn)行正確的分析，但隨著(zhù)法官基本素質(zhì)的提高，這種狀況是能夠改變的。盡管?chē)獾姆匆幏墩f(shuō)的學(xué)者一再指出這種劃分的非邏輯性，但一般情況下這種區分是不會(huì )發(fā)生歧義的。實(shí)際上，指責規范說(shuō)在劃分上的非邏輯性多數是在理論層面，實(shí)踐中由于長(cháng)期運用已經(jīng)形成一種定型化的認識，并為人們所接受。
2、在我國當下的司法環(huán)境下，人們對司法人員存在著(zhù)一定程度的不信任是一個(gè)不爭的事實(shí)。這種環(huán)境大大地影響了司法人員司法自由裁量的社會(huì )說(shuō)服力。如同我國的足球職業(yè)聯(lián)賽一樣，本來(lái)也許只是裁判視角原因或裁判規則理解上的差異而導致誤判或判罰爭議時(shí)，觀(guān)眾仍然是一片“黑哨”的噓聲。任何一個(gè)與多數觀(guān)眾的理解或認識不一致的行為都可能與“黑哨”聯(lián)系起來(lái)。這時(shí)我們只能請外國的裁判來(lái)執哨，以取信于民。這里想要說(shuō)明地是規范說(shuō)相對其他學(xué)說(shuō)的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)就在于分配證明責任時(shí)，沒(méi)有給予分配者太大的自由裁量余地。在具體案件的證明責任分配過(guò)程中，一旦讓分配者考量利益平衡、對權利人利益的維護、舉證的難易等等因素，實(shí)際上就給予了法官更大的自由裁量余地，這樣的分配反而不容易為當事人所接受。當事人會(huì )把不滿(mǎn)拋給法官。應當說(shuō)法律規定能夠很好地吸收當事人對證明責任分配的不滿(mǎn)。
3、規范說(shuō)作為證明責任原則的確存在某些不周全的地方，但有些問(wèn)題是可以通過(guò)法律規定或司法解釋予以補正的，也可通過(guò)例外規定加以修正。規范說(shuō)的有些理論，如認為間接反證事實(shí)也適用客觀(guān)證明責任分配的觀(guān)點(diǎn)的確存在不能自圓的地方，雖然這種理論上的“不圓”，會(huì )影響該理論體系的完美和“美觀(guān)”，但并不影響規范說(shuō)作為分配原則在實(shí)踐中適用。
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[1] 參見(jiàn)陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，第6頁(yè)，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯部，1984.
[2] 有學(xué)者在談到羅馬法古老的證明責任分配法則時(shí)，也提到了兩個(gè)基本的成文法則，即“主張者應證明，否定者無(wú)需證明”和“從事物的性質(zhì)上，否定者不應證明”。沒(méi)有提到原告應舉證的原則。（見(jiàn)村上博巳：《證明責任の研究》，新版，第70頁(yè)，有斐閣，1986.）實(shí)際上，村上所談到上述兩個(gè)原則實(shí)質(zhì)只是一個(gè)原則。
[3] 在羅馬法注釋法學(xué)家時(shí)期，上述兩個(gè)原則不是同時(shí)為法學(xué)家所承認的。在羅馬注釋法學(xué)家之中，有主張第一個(gè)原則的，也有主張第二個(gè)原則的。例如，Bulgarus主張當事人對自己主張的原因加以證明，具體講，原告對于訴及再抗辯的原因應該舉證，被告對他的抗辯及再抗辯的原因應該舉證。相反Irnerius主張以第二個(gè)原則為主，認為理論上消極的舉證是不可能的。
[4] 公元962年，德國國王奧托接受了羅馬教皇的加冕而成為“神圣羅馬帝國”皇帝，德國國王因擁有“羅馬皇帝”的稱(chēng)號，便以西羅馬帝國的繼承者自詡，于是形成了一種觀(guān)念，認為古羅馬法也就德國的法律，理應在德國實(shí)行。于是羅馬法就成了補充習慣法的普通法，隨著(zhù)歷史的演進(jìn)，德國法就越來(lái)越羅馬法化了。
[5] （日）村上博巳：《證明責任研究》，日文新版，第73頁(yè)，有斐閣，1986.
[6] （日）松本博之：《證明責任的分配》（《新實(shí)務(wù)民事訴訟法講座》第2卷第252頁(yè)）。
[7] （日）松本博之：《證明責任的分配》（《新實(shí)務(wù)民事訴訟法講座》第2卷第252頁(yè)）。
[8] 日本舊民法將證據規范規定在實(shí)體法中，民法修改時(shí)，立法者將民法中的證據編刪掉，并納于民事訴訟法中。
[9] 韋貝爾不僅是特別要件說(shuō)的始祖，也是基礎事實(shí)說(shuō)、因果關(guān)系說(shuō)、通常事實(shí)說(shuō)的創(chuàng )始人。
[10] （日）雉本朗造：《民事訴訟法論文集》第903-913頁(yè)。雉本朗造博士最初是研究德國萊昂哈德的證明責任分配學(xué)說(shuō)，但卻沒(méi)有受萊氏的影響，而是繼承了維伯。伯特曼。赫爾維格的特別要件說(shuō)。
[11]參見(jiàn)（日）田中和夫：《立證責任判例研究》。
[12] 參見(jiàn)（日）中村宗雄：《民事訴訟法》（下）。
[13] （日）中島弘道：《舉證責任研究》。
[14] 德國民法典第一草案公布于1888年。德國民法典第一草案第193和198條專(zhuān)門(mén)對證明責任的分配作了規定。該草案第193條—198條規定的內容如下：
第193條規定：“主張請求權者，應就發(fā)生該請求權所需的事實(shí)舉證。主張請求消滅或主張請求權的效力受限制者，應對發(fā)生消滅所需事實(shí)或發(fā)生受限制所需的事實(shí)舉證�！�
第194條規定：“以排除通常效力的特別事實(shí)為理由，否認法律構成要件的法律效力者，應對該特別事實(shí)舉證。尤其對法律行為，主張欠缺行為能力，意思表示不一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為有特別指定的形式者，應對欠缺的事實(shí)或指定的特別形式的事實(shí)舉證�！�
第195條：“對于必須具備特定形式始有效力的法律行為，主張該法律行為所生權利者，應對遵守其形式的事實(shí)舉證�！�
第196條：“主張法律行為所生權利者，應對該法律行為已依其所主張方法成立的事實(shí)舉證。即使相對人自認法律行為的訂立，但主張該法律行為的訂立另有特別停止條件、解除條件、始期或終期者亦然。
第197條：“因條件成就或不成就的事實(shí)而多的權利者，應對該事實(shí)舉證�！�
第198條：“否認推定事實(shí)者，應對該事實(shí)舉證�！保ㄒ陨蠗l文轉引自陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第15頁(yè)，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯部，1984.）
[15] 參見(jiàn)陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第15頁(yè)，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯部，1984.
[16] 參見(jiàn)（日）村上博巳：《證明責任研究》，日文新版，第74頁(yè)，有斐閣，1986.陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第20-23頁(yè)，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯部，1984.
[17] 國內有學(xué)者認為法律要件說(shuō)為德國學(xué)者羅森貝克所創(chuàng )。（葉自強：《舉證責任及其分配標準》載《民商法論叢》第7卷第183頁(yè)。）實(shí)際上，法律要件分類(lèi)說(shuō)是許多具有某些共同特點(diǎn)的證明責任分配學(xué)說(shuō)的統稱(chēng)，羅氏的規范說(shuō)只是法律要件分類(lèi)說(shuō)中的一種學(xué)說(shuō)。在規范說(shuō)出臺之前，法律要件分類(lèi)說(shuō)中其他學(xué)說(shuō)已經(jīng)產(chǎn)生。羅森貝克的規范說(shuō)也是在借鑒其他法律要件說(shuō)的基礎上提出來(lái)的。（參見(jiàn)村上博巳：《證明責任研究》，日文新版，第40-41頁(yè)，有斐閣，1986.）
[18] （日）雉本朗造：《舉證責任的分配》（《民事舉證責任著(zhù)作選譯》，王錫三 譯 ，第23頁(yè)，西南政法大學(xué)訴訟教研室資料，1987.）
[19] L.羅森貝克（1879—1963），令人驚嘆的是羅氏的這部傳世名著(zhù)竟是他21歲時(shí)出版的處女作�！蹲C明責任論》初版于1900年，1965年出了第五版，德文版長(cháng)達409頁(yè)，以后未再版。（見(jiàn)倉田卓次 譯：《證明責任論》第3頁(yè)。國內有人認為該書(shū)1910年初版，疑為有誤。見(jiàn)畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，第160頁(yè)，北京，1997.）法律出版社，德國當時(shí)關(guān)于證明責任的理論研究已經(jīng)達到相當的程度，各種學(xué)說(shuō)林立。羅氏敢于向當時(shí)的權威挑戰，自樹(shù)一旗，足見(jiàn)其膽識和天賦。在程序法和實(shí)體法的交叉研究方面，羅氏堪稱(chēng)典范。（關(guān)于羅氏及《證明責任論》的評價(jià)，參見(jiàn)倉田卓次 譯，日文版《證明責任論》譯者序。）羅氏的《證明責任論》也就是體現這種研究方法的經(jīng)典之作。羅氏的另一本名著(zhù)是《德國民事訴訟法教科書(shū)》。但羅氏以后的著(zhù)作在對后世的影響方面卻無(wú)論如何也超不過(guò)這部處女作。
[20] （德）L.羅森貝克：《證明責任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第116頁(yè)，日本 判例時(shí)報，1987.
[21] （德）L.羅森貝克：《證明責任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第117-118頁(yè)，日本 判例時(shí)報，1987.
[22] （德）L.羅森貝克：《證明責任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第117-118頁(yè)，日本 判例時(shí)報，1987.
[23] （日）石田穰：《舉證責任論的現狀與未來(lái)》，日本，《法學(xué)協(xié)會(huì )雜志》第90卷第8號。
[24] （日）松本博之：《證明責任的分配》，第49頁(yè)、第50頁(yè)，日本，信山社，1996.
[25] 參見(jiàn)陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第29頁(yè)，1984.
[26] （日）松本博之：《證明責任的分配》，第51頁(yè)，日本，信山社，1996.參見(jiàn)陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第30頁(yè)，1984.
[27] 1995年筆者在一橋大學(xué)學(xué)習，雖距雙方論戰之時(shí)已有21年，但我的指導老師竹下守夫教授談到當時(shí)的情景仍深有感觸。
[28] （日）倉田卓次：《對證明責任論中通說(shuō)的擁護》載《判例タィムズ》第318號。
[29] 德國學(xué)者萊昂哈德指出，人為地區分所謂權利根據規范和權利妨礙規范是一種“法學(xué)形而上學(xué)”。見(jiàn)（日）松本博之：《證明責任的分配》，第51頁(yè)，日本，信山社，1996.
[30] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀(guān)責任的分配”。
[31]參見(jiàn) （日）松本博之：《證明責任的分配》，第60、61頁(yè)，日本，信山社，1996.
[32] Prǒlss，a.a.O.（N.85），S.84 f.，S.78 Anm.231轉引自（日）松本博之：《證明責任的分配》，第61頁(yè)，日本，信山社，1996.
[33] （日）松本博之：《證明責任的分配》，第60、61頁(yè)，日本，信山社，1996.
[34] 見(jiàn)（德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀(guān)責任的分配”。
[35] Vgl. Rosenbeng-Schwbs a.a.O.S.639f.轉引自陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第29頁(yè)臺北，臺灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯部，1984.另參見(jiàn)（日）松本博之：《證明責任的分配》，第62、63頁(yè)，日本，信山社，1996.
[36] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀(guān)責任的分配”。
[37] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀(guān)責任的分配”。
[38] 兩人分別于1976年3月和4月發(fā)表了以蓋然性為標準分配證明責任的論文。
[39] 《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第345條規定：“債務(wù)人因已履行其債務(wù)而對違約金的處罰 爭議時(shí)，除其應履行的給付為不作為外，應證明其已為履行�！蓖ǖ�358條規定：“如果當事人一方因他方不清償債務(wù)，保留解除權，而他方以已清償債務(wù)為理由，對許可宣告解除有爭執時(shí)，除以不作為給付標的之外，應由他方證明其債務(wù)已經(jīng)清償�！�
[40] 我國臺灣學(xué)者陳榮宗教授在介紹瓦亨道夫的證明責任分配理論時(shí)，就沒(méi)有把瓦氏的理論歸入蓋然說(shuō)，而是將其獨立開(kāi)來(lái)，另外取了一個(gè)“名字”-“損害歸屬說(shuō)”。見(jiàn) 陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第29頁(yè)，
[41] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十六章“蓋然性與客觀(guān)證明責任”。
[42] Wahrendorf ， Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht 1976、S、 78 f.
[43] 《德意志聯(lián)邦共和國民法》第282條規定：“對給付不能是否是由于應歸于債務(wù)人的事由所造成而發(fā)生爭執時(shí)，債務(wù)人負證明的責任�！�
[44] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[45] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[46] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十六章“蓋然性與客觀(guān)證明責任”。
[47]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，第166頁(yè)，中國政法大學(xué)出版社，1994.
[48] 王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第156頁(yè)，北京，人民法院出版社，1992.
[49] 李浩：《舉證責任研究》，第134頁(yè)，北京，中國政法大學(xué)出版社，1993.李浩教授82-85年就讀研究生時(shí)，其碩士論文即是舉證責任，在其論文中就已經(jīng)談到了上述觀(guān)點(diǎn)。
[50] 陳榮宗教授還進(jìn)一步指出上述條文不僅不無(wú)濟于問(wèn)題的解決，反而顯出其規定的語(yǔ)病所在。例如，當事人雙方就買(mǎi)賣(mài)契約存在與否的事實(shí)有所爭執時(shí)，主張契約存在的當事人，因其主張的事實(shí)有利于己，就還契約存在的事實(shí)負其舉證責任。但主張契約不存在的當事人，因其主張的事實(shí)有利于己，就該契約不存在的事實(shí)負舉證責任。結果，就同一件事實(shí)，一方當事人就其存在事實(shí)負舉證責任，他方當事人就其不存在這一事實(shí)負舉證責任，因而成為雙方當事人必須同時(shí)就該事實(shí)舉證的情形。陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第2頁(yè)，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯部，1984.
[51] 這里以當事人作定語(yǔ)修辭舉證責任顯然是多余的，但的確反映我們當時(shí)對證明責任本身的認識仍然比較模糊。
[52] 王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第157頁(yè)，北京，人民法院出版社，1992.常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，第167頁(yè)，中國政法大學(xué)出版社，1994.
[53] 被告要證明自己免責或無(wú)責，往往會(huì )通過(guò)對因果關(guān)系不存在的證明來(lái)實(shí)現。也許有人會(huì )指出，因果關(guān)系不存在的證明，也同樣是對否定事實(shí)的證明，會(huì )加重證明的難度，這樣的分配合理嗎？對這一問(wèn)題的認識是，由于這些特殊的侵權場(chǎng)合，被告對加害過(guò)程往往比原告要了解的多。例如，因環(huán)境污染引起的訴訟中，污染者常常具有專(zhuān)門(mén)知識，了解排污的整個(gè)過(guò)程，因此，由侵權人來(lái)證明是合理的。
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