上市公司定向增發(fā)律師工作報告
上市公司定向增發(fā)律師工作報告
新三板定向增發(fā)，又稱(chēng)新三板定向發(fā)行，是指申請掛牌公司、掛牌公司向特定對象發(fā)行股票的行為，其作為新三板股權融資的主要功能，對解決新三板掛牌企業(yè)發(fā)展過(guò)程中的資金瓶頸發(fā)揮了極為重要的作用。
一、定向發(fā)行制度
（一）掛牌的同時(shí)可以進(jìn)行定向發(fā)行
《業(yè)務(wù)規則（實(shí)行）》4.3.5：“申請掛牌公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌的同時(shí)定向發(fā)行的，應在公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)中披露”，該條明確了企業(yè)在新三板掛牌同時(shí)可以進(jìn)行定向融資。
允許掛牌企業(yè)在掛牌時(shí)進(jìn)行定向股權融資，凸顯了新三板的融資功能，縮小了與主板、創(chuàng )業(yè)板融資功能的差距；同時(shí)，由于增加了掛牌時(shí)的股份供給，可以解決未來(lái)做市商庫存股份來(lái)源問(wèn)題。另，掛牌的同時(shí)可以進(jìn)行定向發(fā)行，并不是一個(gè)強制要求，擬掛牌企業(yè)可以根據自身對資金的需求來(lái)決定是否進(jìn)行股權融資，避免了股份大比例稀釋的情況出現。 與企業(yè)僅掛牌不同時(shí)定向發(fā)行相比，同時(shí)增發(fā)的企業(yè)需在公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)中披露以下內容：
1、在公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)第一節基本情況中披露“擬發(fā)行股數、發(fā)行對象或范圍、發(fā)行價(jià)格或區間、預計募集資金金額，同時(shí)，按照全國股份轉讓系統公司有定向發(fā)行信息披露要求，在公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)‘公司財務(wù)’后增加‘定向發(fā)行’章節，披露相關(guān)信息”。
2、在公開(kāi)轉讓說(shuō)明書(shū)中增加一節“定向發(fā)行”，主辦券商應如實(shí)披露本次發(fā)行股票的數量、價(jià)格、對象以及發(fā)行前后企業(yè)相關(guān)情況的對比。
（二）儲價(jià)發(fā)行
儲價(jià)發(fā)行是指一次核準，多次發(fā)行的再融資制度。該制度主要適用于，定向增資需要經(jīng)中國證監會(huì )核準的情形，可以減少行政審批次數，提高融資效率，賦予掛牌公司更大的自主發(fā)行融資權利。
《監管辦法》第41條規定：“公司申請定向發(fā)行股票，可申請一次核準，分期發(fā)行。自中國證監會(huì )予以核準之日起，公司應當在3個(gè)月內首期發(fā)行，剩余數量應當在12個(gè)月內發(fā)行完畢。超過(guò)核準文件限定的有效期未發(fā)行的，需重新經(jīng)中國證監會(huì )核準后方可發(fā)行，首期發(fā)行數量應當不少于總發(fā)行數量的50%，剩余各期發(fā)行的數量由公司自行確定，每期發(fā)行后5個(gè)工作日內將發(fā)行情況報中國證監會(huì )備案”。
儲價(jià)發(fā)行制度可在一次核準的情況下為掛牌公司一年內的融資留出空間。如：掛牌公司在與投資者商定好500萬(wàn)元的增資額度時(shí)，可申請1000萬(wàn)元的發(fā)行額度，先完成500萬(wàn)的發(fā)行，后續500萬(wàn)的額度可與投資者根據實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況再行商議發(fā)行或者不發(fā)行，并可重新商議增發(fā)價(jià)格。該制度除了能為掛牌公司節約大量的時(shí)間和成本外，還可以避免掛牌公司一次融資額度過(guò)大，造成股權過(guò)度稀釋或資金使用效率底下。
（三）小額融資豁免
《監管辦法》第42條規定：“公眾公司向特定對象發(fā)行股票后股東累計不超過(guò)200人的，或者公眾公司在12個(gè)月內發(fā)行股票累計融資額低于公司凈資產(chǎn)的20%的，豁免向中國證監會(huì )申請核準，但發(fā)行對象應當符合本辦法第36條的規定，并在每次發(fā)行后5個(gè)工作日內將發(fā)行情況報中國證監會(huì )備案�！�
由此可見(jiàn)，掛牌公司必須在上述兩個(gè)條件均突破時(shí)，才需要向證監會(huì )申請核準。 在豁免申請核準的情形下，掛牌公司先發(fā)行再進(jìn)行備案。一般流程為：參與認購的投資者繳款、驗資后兩個(gè)工作日內，掛牌公司向系統公司報送申請備案材料；系統公司進(jìn)行形式審查，并出具《股份登記函》；掛牌公司《股份登記函》（涉及非現金資產(chǎn)認購發(fā)行股票的情形，掛牌公司還應當提供資產(chǎn)轉移手續完成的相關(guān)證明文件）在中國證券登記結算有限責任公司辦理股份登記后，次一個(gè)轉讓日，發(fā)布公告；掛牌公司將股份登記證明文件及此前提交的其他備案材料一并交由中國證監會(huì )整理歸檔；新增股份進(jìn)入股份轉讓系統進(jìn)行公開(kāi)轉讓。
目前，絕大多數新三板掛牌公司的股東人數離200人還有較大差距，這些公司在突破200人之前的所有定向增發(fā)都不需要向中國證監會(huì )申請核準，只需在定向發(fā)行完后，及時(shí)備案即可。即使因為定向增發(fā)導致股東人數超過(guò)200人，也僅在同時(shí)觸發(fā)“12個(gè)月內發(fā)行股票累計融資額超過(guò)掛牌公司凈資產(chǎn)的20%”的條件時(shí)，才需要向證監會(huì )申請核準。這種便捷的發(fā)行通道讓掛牌公司基本可以實(shí)現定向融資的“隨時(shí)用隨時(shí)發(fā)”。
（四）定向增資無(wú)限售期要求
最新的業(yè)務(wù)規則中不再對新三板增資后的新增股份限售期進(jìn)行規定，除非定向增發(fā)對象自愿做出關(guān)于股份限售方面的特別約定，否則，定向增發(fā)的股票無(wú)限售要求，股東可隨時(shí)轉讓。
無(wú)限售期要求的股東不包括公司的董事、監事、高級管理人員所持新增股份，其所持新增股份應按照《公司法》第142條的規定進(jìn)行限售：公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份子公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。
（五）定向增發(fā)對象
1、人數不得超過(guò)35人
《監管辦法》第36條規定：本辦法所稱(chēng)定向發(fā)行包括向特定對象發(fā)行股票導致股東累計超過(guò)200人，以及股東人數超過(guò)200人的公眾公司向特定對象發(fā)行股票的兩種情形。
前款所稱(chēng)特定對象的范圍包括下列機構或者自然人：
�。�1）公司股東；
�。�2）公司的董事、監事、高級管理人員、核心員工；
�。�3）符合投資者適當性管理規定的自然人投資者、法人投資者及其他經(jīng)濟組織。 公司確定發(fā)行對象時(shí)，符合本條第2款第2項、第3項規定的投資者合計不得超過(guò)35人。
核心工作的認定，應當由公司董事會(huì )提名，并向全體員工公示和征求意見(jiàn)，由監事會(huì )發(fā)表意見(jiàn)后經(jīng)股東大會(huì )審議批準。
這一規定調整了發(fā)行對象范圍和人數限制：首先，公司在冊股東參與定向發(fā)行的認購時(shí)，不占用35名認購投資者數量的名額，相當于擴大了認購對象的數量；其次，將董事、監事、高級管理人員、核心員工單獨列示為一類(lèi)特定對象，暗含著(zhù)鼓勵掛牌公司的董、監、高級核心人員持股，將董、監、高級核心人員的利益和股東利益綁定，降低道德風(fēng)險；再次，將核心員工納入定向增資的人員范圍，明確了核心員工的認定方法，使得原本可能不符合投資者適當性管理規定的核心員工也有了渠道和方法成為公司的股東，且增資價(jià)格協(xié)商確定，有利于企業(yè)靈活進(jìn)行股權激勵，形成完善的公司治理機制和穩定的核心業(yè)務(wù)團隊。在此必須提請注意的是，在新三板的定向增資中，要求給予在冊股東30%以上的優(yōu)先認購權。在冊股東可放棄該優(yōu)先認購權。
2、合格投資者認定
機構投資者：（1）注冊資本500萬(wàn)元人民幣以上的法人機構；（2）實(shí)繳出資總額500萬(wàn)元以上的合伙企業(yè)。
金融產(chǎn)品：證券投資基金、集合信托計劃、證券公司資產(chǎn)管理計劃、保險資金、銀行理財產(chǎn)品，以及由金融機構或監管部門(mén)認可的其他機構管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn)。
自然人投資者：投資者本人名下前一交易日日終證券資產(chǎn)市值300萬(wàn)元人民幣以上，證券資產(chǎn)包括客戶(hù)交易結算資金、股票、基金、債券、券商集合理財產(chǎn)品等；且具有兩年以上證券投資經(jīng)驗，或具有會(huì )計、金融、投資、財經(jīng)等相關(guān)專(zhuān)業(yè)背景或培訓經(jīng)歷。
（六）出資真實(shí)性
發(fā)行對象用非現金資產(chǎn)認購發(fā)行股票的，還應當說(shuō)明交易對手是否為關(guān)聯(lián)方、標的資產(chǎn)審計情況或資產(chǎn)評估情況、董事會(huì )關(guān)于資產(chǎn)定價(jià)合理性的討論與分析等。
非現金資產(chǎn)應當經(jīng)過(guò)具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì )計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構審計或評估。非現金資產(chǎn)若為股權資產(chǎn)，應當提供會(huì )計師事務(wù)所出具的標的資產(chǎn)最近一年一期的審計報告，審計截止日距審議該交易事項的股東大會(huì )召開(kāi)日不得超過(guò)六個(gè)月；非現金資產(chǎn)若為股權以外的其他非現金資產(chǎn)，應當提供資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的評估報告，評估基準日距審議該交易事項的股東大會(huì )召開(kāi)日不得超過(guò)一年。
資產(chǎn)交易價(jià)格以經(jīng)審計的賬面價(jià)值為依據的，掛牌公司董事會(huì )應當結合相關(guān)資產(chǎn)的盈利能力說(shuō)明定價(jià)的公允性。
資產(chǎn)交易根據資產(chǎn)評估結果定價(jià)的，在評估機構出具資產(chǎn)評估報告后，掛牌公司董事會(huì )應當對評估機構的獨立性、評估假設前提和評估結論的合理性、評估方法的適用性、主要參數的合理性、未來(lái)收益預測的謹慎性等問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)。
二、定向增發(fā)的投資者與定價(jià)
（一）專(zhuān)業(yè)投資機構熱情參與新三板定向發(fā)行
從目前來(lái)看，大多數新三板掛牌公司的發(fā)行對象集中在公司高管及核心技術(shù)人員。但是，專(zhuān)業(yè)股權投資機構正在成為新三板定向發(fā)行的主要力量，近3年有超過(guò)一半的定向發(fā)行募集資金來(lái)源于創(chuàng )投機構，全國股轉機構董事長(cháng)楊曉嘉在前幾日即表示，今年新三板將大力發(fā)展多樣化的機構投資者，其中之一便是加強與PE/VC的對接。
PE參與新三板的方案主要有：
1、以定向增資的方式進(jìn)入。新三板不斷成長(cháng)的優(yōu)秀企業(yè)，其不斷上升的IPO預期，是推動(dòng)投資者入駐的主要原因。
2、以直接投資押寶轉板。在目前的業(yè)內看來(lái)，新三板并不是一個(gè)成熟的推出渠道，PE通常不會(huì )選擇把企業(yè)送上新三板而直接退出，由于目前新三板換手率不高，不能通過(guò)轉讓溢價(jià)獲得投資收益，推出的最佳時(shí)點(diǎn)是在企業(yè)轉板LPO后。
3、再次，為掛牌企業(yè)提供產(chǎn)業(yè)鏈服務(wù)。相比中小板、創(chuàng )業(yè)板企業(yè)，新三板企業(yè)不僅僅缺錢(qián)，更缺企業(yè)資源，為投資的企業(yè)提供相應的產(chǎn)業(yè)輔導助推其成長(cháng)也是PE的功能之一。
（二）定價(jià)依據
20**年以來(lái)63起實(shí)施或公布預案的定向發(fā)行掛牌公司中，有59起在發(fā)行方案中披露了定價(jià)依據，幾乎所有的公司都眾口一詞披露：定價(jià)為參考公司所處行業(yè)、成長(cháng)性、每股凈資產(chǎn)、市盈率等因素，并與投資者溝通后確定。只有宣愛(ài)智能和尚水股份等少數幾家公司明確以每股凈資產(chǎn)作為定向發(fā)行價(jià)格，這幾家公司的共同點(diǎn)是都僅對原股東與核心員工進(jìn)行定向發(fā)行，沒(méi)有外部投資者是參與。
三、定向增發(fā)過(guò)程中，律師事務(wù)所法律意見(jiàn)書(shū)應包括的主要內容
定向發(fā)行情況報告書(shū)應披露律師事務(wù)所關(guān)于本次發(fā)行過(guò)程、結果和發(fā)行對象合法合規的意見(jiàn)，主要內容有：
1、豁免申請：掛牌公司是否符合申請核準定向發(fā)行的情況；
2、發(fā)行對象：是否符合投資者適當性要求；
3、發(fā)行過(guò)程及結果的合法合規性；
4、發(fā)行相關(guān)合同等法律文件合規性的說(shuō)明；
5、優(yōu)先認購權：是否保障現有股東優(yōu)先認購權；
6、資產(chǎn)認購：資產(chǎn)是否存在法律瑕疵；
7、律師認為需披露的其他事項。
另外，還需注意的是：根據《非上市公眾公司監督管理辦法》、《全國中小企業(yè)股份轉讓系統關(guān)于定向發(fā)行情況報告書(shū)必備內容的規定》的規定，本次定向發(fā)行過(guò)程中如果律師已盡勤勉責任仍不能對上述問(wèn)題發(fā)表肯定性意見(jiàn)的，應當發(fā)表保留意見(jiàn)，并說(shuō)明相應的理由及其對本次定向發(fā)行的影響程度。
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