聚合服務(wù)著(zhù)作權的論文

　　一、引言

　　內容聚合型網(wǎng)絡(luò )應用只是一種流行的說(shuō)法，本身并無(wú)嚴格的定義。它大致是指那些通過(guò)搜索引擎、數據挖掘、網(wǎng)絡(luò )鏈接、轉碼等網(wǎng)絡(luò )技術(shù)，將分散在網(wǎng)絡(luò )空間的文件資源整合起來(lái)，使得網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)能夠通過(guò)一站式平臺訪(fǎng)問(wèn)該文件資源的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)。各種通用的或專(zhuān)門(mén)的具有跨站點(diǎn)內容搜索和播放服務(wù)的站點(diǎn)，就屬于典型的內容聚合服務(wù)站點(diǎn)。從這一意義上講，網(wǎng)絡(luò )內容聚合服務(wù)引發(fā)的版權問(wèn)題，并非著(zhù)作權法上的全新問(wèn)題。不過(guò)，隨著(zhù)移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )渠道服務(wù)與內容提供之間的界限進(jìn)一步模糊化，網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)對聚合型網(wǎng)絡(luò )應用的依賴(lài)進(jìn)一步加深。內容聚合服務(wù)提供商強化對“渠道”和網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)界面的控制，導致內容提供商被進(jìn)一步邊緣化。在這一背景下，版權作品傳播所帶來(lái)的利益，也在朝著(zhù)對“渠道”更加有利的方向被分配。這一趨勢引起著(zhù)作權人和內容提供商的普遍不滿(mǎn)，于是公共媒體上爭議四起。前一段時(shí)間“今日頭條”案的版權爭議以及更早的關(guān)于網(wǎng)絡(luò )視頻網(wǎng)站的盜鏈爭議，就是典型的代表。這些典型案例也促使學(xué)術(shù)界重新審視十幾年前就已經(jīng)定型的網(wǎng)絡(luò )版權規則。有跡象表明，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的進(jìn)步已經(jīng)打破了電腦網(wǎng)絡(luò )時(shí)代服務(wù)提供商與內容提供商之間的利益平衡關(guān)系。著(zhù)作權法需要新一輪的“再平衡”，以適應移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的現實(shí)需要。

　　二、日益模糊的“渠道”與“內容”

　　邊界在傳統電腦時(shí)代，聚合型應用的典型代表實(shí)際上是搜索引擎服務(wù)。雖然版權界一直將搜索引擎視為所謂的網(wǎng)絡(luò )信息定位工具，這并不妨礙搜索引擎及衍生服務(wù)在用戶(hù)心目中實(shí)際上已經(jīng)成為一種強大的內容聚合工具。傳統的搜索引擎服務(wù)與第三方內容之間有相對清晰的界限。搜索引擎網(wǎng)站在搜索界面向用戶(hù)提供指向第三方內容網(wǎng)頁(yè)的搜索結果條目。用戶(hù)點(diǎn)擊相關(guān)條目，通用的瀏覽器一般會(huì )跳轉到第三方內容提供商的網(wǎng)頁(yè)。搜索引擎服務(wù)商一般并不控制通用瀏覽器呈現第三方作品的方式；而內容提供商也能夠合理預見(jiàn)，自己頁(yè)面在該瀏覽器上的呈現方式不受搜索引擎服務(wù)商影響。在這一技術(shù)背景下，用戶(hù)端“瀏覽器的跳轉”相當于“渠道”向“內容”過(guò)渡的服務(wù)移交儀式，比較清楚地界定了兩類(lèi)服務(wù)商之間的界限�；�于搜索鏈接的“瀏覽器的跳轉”，對用戶(hù)而言，已經(jīng)相當地方便和快捷，對用戶(hù)的心理感受有直接的影響。相關(guān)作品通過(guò)關(guān)鍵詞搜索就能輕松找到，點(diǎn)擊鏈接就能夠即時(shí)獲取。網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)無(wú)需特別留意提供該內容的網(wǎng)站地址和名稱(chēng)。這一點(diǎn)點(diǎn)的變化就使得搜索引擎等信息定位工具的重要性更加凸顯——網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的注意力的天平實(shí)際上不可避免地向搜索引擎服務(wù)商傾斜。在很多用戶(hù)看來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)的入口是搜索引擎，而不是一個(gè)個(gè)內容站點(diǎn)。盡管如此，現有的著(zhù)作權法的立法者還是相信，將搜索引擎服務(wù)提供商定位為“渠道”，而不是“內容”提供商，能夠在它和被鏈接網(wǎng)站（著(zhù)作權人）之間維持一種利益上的平衡。那些自愿選擇對公眾開(kāi)放的內容提供商也的確接受了這樣的制度安排。搜索引擎服務(wù)商幫助被鏈接網(wǎng)站擴散作品，從而獲得更多的公眾注意力；被鏈接網(wǎng)頁(yè)的地址和內容得以完整呈現，這保證被鏈接網(wǎng)站能夠從網(wǎng)頁(yè)瀏覽量的增加中獲得相應利益。如果被鏈接網(wǎng)站不滿(mǎn)意這一安排，則可以利用在網(wǎng)站Robots協(xié)議中排除搜索引擎的網(wǎng)絡(luò )爬蟲(chóng)機器人。主流的搜索引擎服務(wù)商大致遵守這一習慣。這樣，它們就可以擺脫了著(zhù)作權法上嚴厲的直接侵權責任的威脅。不過(guò)，從著(zhù)作權法的角度看，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的各種應用所提供的搜索平臺服務(wù)與傳統的搜索引擎還是有較大的差別：首先，在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )下，包括搜索引擎服務(wù)在內的各種網(wǎng)絡(luò )應用對于獨立第三方瀏覽器的依賴(lài)不復存在。搜索引擎服務(wù)提供商使用個(gè)性化的瀏覽器，可以任意定義用戶(hù)界面和功能菜單。電腦網(wǎng)絡(luò )時(shí)代內容提供商對瀏覽器呈現作品方式的合理預期，在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )時(shí)代不復存在。內容提供商無(wú)法再預知各種手機應用的界面將如何呈現自己的內容，因而無(wú)法預知作品傳播過(guò)程中自己的商業(yè)利益能否得到保障。其次，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )客戶(hù)端運算能力與閱讀界面的限制，導致“渠道”和“內容”的`關(guān)系被重新定義。

　　如我們所知，手機或平板電腦的界面比較小，瀏覽器在呈現網(wǎng)頁(yè)時(shí)不再像電腦界面那樣充分地呈現一些次要的信息，比如網(wǎng)站標志、網(wǎng)頁(yè)地址等。即便這些內容勉強以很小字體呈現，也難以引起用戶(hù)注意。這反過(guò)來(lái)促使用戶(hù)更依賴(lài)于聚合應用的渠道，而忽略了內容提供商的重要性。如果移動(dòng)終端應用的設計者進(jìn)一步濫用自己對于瀏覽界面的控制，會(huì )進(jìn)一步強化用戶(hù)對“渠道”的依賴(lài)。比如，最極端的做法是，不在瀏覽界面上呈現內容提供方的地址，不呈現頁(yè)面上的特征性?xún)热�，等等。這樣，內容提供商的角色被淡化，“渠道”服務(wù)提供商喧賓奪主，成為真正的控制者。最后，公眾獲取信息的方式變革也導致內容提供商地位不可避免地衰落。傳統的內容提供商能夠提供的信息量有限，而聚合型網(wǎng)站卻能在很短的時(shí)間內匯聚眾多內容提供商的內容鏈接，大大改善了用戶(hù)的虛擬的訪(fǎng)問(wèn)體驗。比如，如果“今日頭條”可以不加限制地鏈接所有內容網(wǎng)站，它給用戶(hù)帶來(lái)的體驗就是“今日頭條”幾乎能夠提供互聯(lián)網(wǎng)所有的內容。另外，搜索引擎服務(wù)商根據用戶(hù)個(gè)人偏好推薦內容的網(wǎng)絡(luò )技術(shù)和商業(yè)模式已經(jīng)非常成熟。這使得大而全的網(wǎng)絡(luò )內容聚合服務(wù)提供商也能夠迎合每個(gè)受眾的個(gè)性化需求。用戶(hù)越多，服務(wù)商的聲譽(yù)愈��；而新增用戶(hù)服務(wù)所需的邊際成本幾乎為零，因此此類(lèi)聚合型平臺呈現出很強烈的“自然壟斷”趨勢。市場(chǎng)上能夠生存的“渠道”很快就具有了支配地位。分散的內容提供商與它進(jìn)行版權交易談判時(shí)，談判能力必然被削弱。內容服務(wù)商要獲得聚合型平臺那樣的控制力，必須收集海量的內容。這需要支付巨額的交易成本，對絕大多數內容提供商都是不可想象的。理解上述移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)進(jìn)步的大背景，對于我們理解聚合型網(wǎng)站所引發(fā)的版權問(wèn)題，非常有幫助。移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )的普及，導致那些被貼上“渠道”標簽的聚合型網(wǎng)絡(luò )應用削弱甚至取代了“內容”提供商的角色。相應地，“渠道”服務(wù)提供者從作品傳播過(guò)程中所獲得的利益也超過(guò)傳統的“渠道”服務(wù)提供商（比如基礎通訊服務(wù)、傳統搜索引擎提供商等）�！扒�道”和“內容”邊界模糊之后，著(zhù)作權法下強化“渠道”服務(wù)商的著(zhù)作權侵權責任的壓力就迅速增加。接下來(lái)，本文對移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下比較典型的“加框鏈接”和“網(wǎng)絡(luò )轉碼”行為進(jìn)行深入分析，揭示著(zhù)作權法應對網(wǎng)絡(luò )技術(shù)進(jìn)步的合理措施。

　　三、名實(shí)不符的網(wǎng)絡(luò )加框鏈接

　　所謂加框鏈接，是指“設鏈者將自己控制的面向用戶(hù)的網(wǎng)頁(yè)或客戶(hù)端界面分割成若干區域，在其中部分區域利用鏈接技術(shù)直接呈現來(lái)自被鏈接網(wǎng)站的內容。用戶(hù)在瀏覽被鏈接內容過(guò)程中，依然停留在設鏈者控制的頁(yè)面或客戶(hù)端界面上。這樣，用戶(hù)所獲得的瀏覽體驗與設鏈者自己直接提供相關(guān)內容時(shí)的體驗大致相當……在具體案件中，設鏈者對于設鏈頁(yè)面的技術(shù)干預程度不盡相同，這可能使得其鏈接行為實(shí)際上處于普通鏈接與加框鏈接之間的模糊地帶。比如，設鏈者可能不完全屏蔽被鏈接網(wǎng)頁(yè)內容，但是在被鏈接網(wǎng)頁(yè)上設置顯著(zhù)的返回按鈕引導用戶(hù)返回設鏈者的搜索界面�！奔涌蜴溄拥臓幾h在傳統互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )中就已經(jīng)存在，但是在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )時(shí)代更加突出。如前所述，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)基于內容聚合型應用獲取版權內容的習慣更加明顯。聚合型應用即使不采用極端的加框鏈接技術(shù)，只要最低限度地維持瀏覽框的存在，并向用戶(hù)提供方便地回到該應用的主界面的快捷鍵，就能夠維持相當的用戶(hù)粘性，并最大限度地切分作品傳播所帶來(lái)的利益。加框鏈接使得終端用戶(hù)可以通過(guò)設鏈者提供的客戶(hù)端直接訪(fǎng)問(wèn)第三方網(wǎng)絡(luò )資源，而無(wú)需跳轉到該第三方控制的網(wǎng)頁(yè)界面。依據現行著(zhù)作權法和相關(guān)司法解釋?zhuān)�最有可能限制加框鏈接的是所謂的“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”。

　　不過(guò)，“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”侵權采用所謂的服務(wù)器標準5。直接侵權人只有將版權作品上傳到服務(wù)器上并對外提供，才侵害此項權利�！氨绘溄幼髌返男畔⒕W(wǎng)絡(luò )傳輸行為由被鏈接網(wǎng)站完成,而作品的呈現或播放由用戶(hù)或被鏈接的站點(diǎn)完成。這兩類(lèi)行為都沒(méi)有設鏈者的直接參與。沿著(zhù)這一思路,著(zhù)作權人無(wú)法追究加框鏈接的設鏈者的直接侵權責任�！痹谥袊�的司法實(shí)踐中，法院可能通過(guò)兩種變通的途徑追究加框鏈接者的法律責任。其一，先推定設鏈者自行上傳了版權內容，然后要求設鏈者舉證推翻。法院對反駁證據提出很高的要求，最終導致設鏈者無(wú)法推翻該推定，從而被迫承擔直接侵權人責任。其二，在著(zhù)作權法之外，追究設鏈者所謂的不正當競爭責任。不過(guò)，這兩種變通途徑有很大的不確定性，著(zhù)作權人或被鏈接網(wǎng)站未必總能夠實(shí)現自己的目標。在難以利用現有著(zhù)作權法禁止加框鏈接的情況下，希望阻止加框鏈接的內容提供方，可能會(huì )采取技術(shù)上的反盜鏈措施阻止外部的加框鏈接，或者在網(wǎng)站的Robots協(xié)議中排除已知設鏈者的網(wǎng)絡(luò )爬蟲(chóng)機器人的訪(fǎng)問(wèn)。反盜鏈措施并不一定符合著(zhù)作權法上的“技術(shù)保護措施”的最低限度的要求，因而該保護措施本身可能無(wú)法得到著(zhù)作權法的保護。這樣，盜鏈與反盜鏈就可能演變成叢林規則主導的無(wú)聊游戲。在Robots協(xié)議中排除網(wǎng)絡(luò )爬蟲(chóng)機器人，具有法律上的效果。尊重Robots協(xié)議可能被視為整個(gè)網(wǎng)絡(luò )行業(yè)的習慣。如果法院愿意，很有可能將遵守Robots協(xié)議視為所謂的社會(huì )公德或商業(yè)道德，從而對當事人產(chǎn)生法律意義上的約束力。一旦設鏈者的網(wǎng)絡(luò )爬蟲(chóng)被Robots協(xié)議排除，則事實(shí)上導致設鏈者不再能大規模獲取內容提供方網(wǎng)站的作品信息，也就無(wú)法從事類(lèi)似“今日頭條”的實(shí)時(shí)的作品推薦閱讀業(yè)務(wù)。

　　不過(guò)，通過(guò)Robots協(xié)議排除的只是網(wǎng)絡(luò )爬蟲(chóng)機器人，法律承認這一排除的效力并不等同于否定加框鏈接的合法性。如果設鏈者采用人工瀏覽并設置鏈接方式，依然可以規避Robots協(xié)議的限制。上述分析表明，現有的著(zhù)作權法選擇忽略加框鏈接與普通鏈接的技術(shù)差異，導致著(zhù)作權人并不能非常有效地阻止設鏈者利用加框鏈接從作品傳播中獲得實(shí)質(zhì)性的利益。在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )的著(zhù)作權人或用戶(hù)看來(lái)，設鏈者利用加框鏈接在自己控制的客戶(hù)端或頁(yè)面展示來(lái)自第三方站點(diǎn)的版權作品，與設鏈者自己上傳并對外提供作品，并無(wú)本質(zhì)差別。這一結果明顯不合理。立法者應當放棄嚴格的“服務(wù)器標準”，使得信息網(wǎng)絡(luò )傳播權侵權的控制范圍在適當情況下延伸到加框鏈接。這樣，著(zhù)作權法才能避免陷入過(guò)度技術(shù)化的泥潭，能夠及時(shí)適應技術(shù)的發(fā)展變化，重新恢復作品傳播過(guò)程中相關(guān)主體之間的利益平衡關(guān)系。

　　四、跨越網(wǎng)絡(luò )邊界的轉碼行為

　　到目前為止，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )終端與傳統電腦的信息處理能力還存在實(shí)質(zhì)性的差異（盡管這一差異在迅速縮�。�；相應地，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )終端的操作系統、瀏覽器等應用與個(gè)人電腦有相當的差別。因此，很多面向電腦終端的網(wǎng)頁(yè)無(wú)法在手機端的瀏覽器正常顯示。于是，一些內容聚合服務(wù)的提供商利用所謂的網(wǎng)頁(yè)轉碼服務(wù)來(lái)跨越兩類(lèi)網(wǎng)絡(luò )終端之間的技術(shù)鴻溝，使得移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )客戶(hù)端用戶(hù)也能夠比較滿(mǎn)意地瀏覽傳統網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)。內容聚合型網(wǎng)站在提供轉碼服務(wù)時(shí)，除了彌補移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )終端技術(shù)性能上的不足、改善用戶(hù)體驗外，更有商業(yè)模式上的考慮。在轉碼過(guò)程中，聚合型應用常常有選擇地剔除原網(wǎng)站的附帶信息，比如原網(wǎng)站特征信息、廣告、補充內容等等。轉碼者對原網(wǎng)站內容的改動(dòng)，必然會(huì )影響到原網(wǎng)站的利益。原網(wǎng)站既可能提出著(zhù)作權侵權指控，也可能提出與著(zhù)作權無(wú)關(guān)的不正當競爭指控。由于著(zhù)作權人既可能是被轉碼的網(wǎng)站，也可能獨立于該網(wǎng)站。因此，這兩類(lèi)指控經(jīng)常是相互獨立的。認識到這一點(diǎn)，對于理解后文的分析思路有重要意義。后文僅僅關(guān)注著(zhù)作權法問(wèn)題，對于反不正當競爭問(wèn)題不再討論。技術(shù)上，轉碼可以通過(guò)臨時(shí)復制和永久復制（更準確地說(shuō)，應該是較長(cháng)時(shí)間的復制）兩種方式實(shí)現。所謂臨時(shí)復制，即轉碼者根據移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )客戶(hù)端用戶(hù)提交的訪(fǎng)問(wèn)請求，臨時(shí)在服務(wù)器端復制被轉碼的網(wǎng)頁(yè)文件并轉碼，然后將轉碼后的數據傳輸給用戶(hù)。在用戶(hù)獲得有關(guān)數據實(shí)現瀏覽后，轉碼者服務(wù)器隨即刪除轉碼過(guò)程中臨時(shí)保存的文件數據。所謂永久復制，是指在完成轉碼服務(wù)后，服務(wù)器端較長(cháng)時(shí)間保留轉碼后的文件；其他用戶(hù)有相同訪(fǎng)問(wèn)請求時(shí)，再次向該用戶(hù)提交該轉碼后的文件。

　　顯然，轉碼者在服務(wù)器上保留轉碼后的文件，可以避免重復轉碼行為，節省服務(wù)器資源，提高網(wǎng)絡(luò )傳輸效率。在著(zhù)作權法下，分析轉碼行為是否合法，首先要看轉碼者是否從事了著(zhù)作權法意義上的復制或信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，然后再看它是否有合理使用之類(lèi)的侵權抗辯。如前所述，轉碼者在提供服務(wù)過(guò)程中，不可避免地要復制（臨時(shí)或永久）轉碼的內容并通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳輸。因此，轉碼行為的確落入了著(zhù)作權法限制的行為類(lèi)別之中，有侵害著(zhù)作權的可能性。接下來(lái)的問(wèn)題是，此類(lèi)復制和后續的網(wǎng)絡(luò )傳輸行為是否構成著(zhù)作權法意義上的合理使用。這一問(wèn)題并沒(méi)有一成不變的答案。在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )與傳統電腦網(wǎng)絡(luò )壁壘森嚴時(shí)，兩個(gè)網(wǎng)絡(luò )實(shí)際上代表著(zhù)界限分明的兩個(gè)市場(chǎng)。移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )的轉碼服務(wù)使得大量移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)能夠自由瀏覽版權作品，而這些用戶(hù)原本并非著(zhù)作權授權時(shí)計算在內的目標群體。換句話(huà)說(shuō)，轉碼行為實(shí)際上人為地擴大了版權作品的受眾范圍，而著(zhù)作權人并沒(méi)有獲得額外的市場(chǎng)利益。其中的道理就像，著(zhù)作權人授權他人通過(guò)無(wú)線(xiàn)電視網(wǎng)絡(luò )公開(kāi)傳播節目，而互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商通過(guò)轉碼使得網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)在電腦上也能同步收看該電視節目。因此，在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )發(fā)展的早期，轉碼服務(wù)可能大大超出著(zhù)作權人的預期，對著(zhù)作權人的市場(chǎng)利益有實(shí)質(zhì)性的影響，不應被認定為合理使用。因此，并不奇怪，在盛大文學(xué)有限公司訴百度公司案中，一審法院指出：“百度公司以WAP搜索方式提供涉訟作品內容的行為使用戶(hù)無(wú)需訪(fǎng)問(wèn)第三方網(wǎng)站即可完整獲得內容，其已超出了提供搜索引擎服務(wù)的正常范圍，不屬于法律規定的免責情形……百度公司直接、完整地將涉訟作品放置在其服務(wù)器上，由用戶(hù)以點(diǎn)擊小說(shuō)搜索方式向用戶(hù)提供涉訟作品，該行為屬于復制和上載作品的行為，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行傳播，構成直接侵權�！辈贿^(guò)，隨著(zhù)信息技術(shù)的飛速進(jìn)步，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )客戶(hù)端性能大幅提高，移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )與傳統網(wǎng)絡(luò )之間的物理界限逐步縮小。這時(shí)候，用戶(hù)通過(guò)移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )終端訪(fǎng)問(wèn)傳統電腦網(wǎng)絡(luò )的障礙幾乎消失，轉碼服務(wù)不再起到聯(lián)通兩個(gè)獨立市場(chǎng)的巨大作用，更多地是改善客戶(hù)端顯示效果或用戶(hù)體驗。移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )與傳統電腦網(wǎng)絡(luò )的融合趨勢，也導致著(zhù)作權人產(chǎn)生統一的市場(chǎng)預期。

　　在發(fā)放版權許可時(shí)，著(zhù)作權人就預期到被許可對象將同時(shí)向無(wú)數的移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)傳輸作品。這時(shí)候，如果轉碼服務(wù)只是起到幫助被許可人更有效傳播作品的作用，而沒(méi)有突出成為獨立的傳播者，則這一行為被視為合理使用的可能性還是存在的。不過(guò)，這里的前提依然是，轉碼服務(wù)依然應當謹慎保持被轉碼網(wǎng)站的完整性，不然轉碼者本身可能被視為獨立的內容提供者，而無(wú)法獲得合理使用抗辯的庇護。有些人可能會(huì )拿那些與轉碼行為十分接近的“服務(wù)器代理緩存”行為來(lái)類(lèi)比移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )轉碼行為�！胺�務(wù)器代理緩存”，是網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商為了提高網(wǎng)絡(luò )訪(fǎng)問(wèn)速度，在自己的服務(wù)器上臨時(shí)存儲用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)的網(wǎng)頁(yè)的內容，在遇到后續相同的訪(fǎng)問(wèn)請求時(shí)，直接向用戶(hù)提供緩存的頁(yè)面。在符合嚴苛的限制條件的情況下，代理緩存行為被視為合理使用。這里的限制條件具體包括，“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者為提供網(wǎng)絡(luò )傳輸效率”而“自動(dòng)存儲”、“未改變自動(dòng)存儲的作品”、不要影響原網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者獲得反饋信息、根據原網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的服務(wù)變化及時(shí)做相應調整等。從著(zhù)作權法的角度看，這些限制性條件與其說(shuō)是為了保證緩存者不改變被緩存網(wǎng)頁(yè)的內容，還不如說(shuō)是為了避免緩存者成為獨立的“內容”提供者。因為著(zhù)作權法關(guān)心的是行為人是否復制或傳輸作品，至于是否影響被緩存者獲取信息、是否改變訴爭作品之外的網(wǎng)站信息等，與著(zhù)作權法所控制的行為并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。轉碼服務(wù)與“服務(wù)器代理緩存”對于著(zhù)作權人市場(chǎng)利益的影響有很大差別�！胺�務(wù)器代理緩存”只是在一定程度上改善了用戶(hù)的訪(fǎng)問(wèn)體驗（速度更快），但是并沒(méi)有增加了網(wǎng)絡(luò )受眾的范圍，因為相關(guān)受眾在不存在代理緩存的情況下，原本就能夠通過(guò)代理緩存者提供的基礎網(wǎng)絡(luò )服務(wù)獲取相關(guān)作品。

　　因此，“服務(wù)器代理緩存”在一定條件下被認定為合理使用，是可以理解的。在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )與傳統網(wǎng)絡(luò )之間界限分明時(shí)，轉碼服務(wù)則實(shí)質(zhì)性地增加了作品的受眾范圍，違背著(zhù)作權人的預期。如前所述，在移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )和傳統網(wǎng)絡(luò )逐步融合后，轉碼服務(wù)可能不再實(shí)質(zhì)性改變受眾范圍，與服務(wù)器代理緩存對著(zhù)作權人利益的影響程度更加接近了，因而有可能被認定為合理使用。國內學(xué)術(shù)界有意見(jiàn)認為，臨時(shí)復制和永久復制所對應的兩種轉碼方式的著(zhù)作權法后果不同。前者是臨時(shí)復制，不受著(zhù)作權法約束；而后者則起到替代原內容提供商的作用，應當被禁止。認為著(zhù)作權法不應將“臨時(shí)復制”視為“復制”的意見(jiàn)，常常強調臨時(shí)復制本身“時(shí)間短暫”、“沒(méi)有獨立的經(jīng)濟價(jià)值”、網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)瀏覽過(guò)程中的臨時(shí)復制合法等理由。其實(shí)，著(zhù)作權法上的復制，時(shí)間長(cháng)短并無(wú)一定標準；能夠實(shí)現網(wǎng)絡(luò )瀏覽的臨時(shí)復制居然沒(méi)有獨立的經(jīng)濟價(jià)值，不合邏輯；用戶(hù)瀏覽過(guò)程中的臨時(shí)復制合法，并不妨礙臨時(shí)復制被認定為著(zhù)作權法上的復制。對前述反對將臨時(shí)復制視為復制的意見(jiàn)的進(jìn)一步反駁超出本文的范圍。從轉碼服務(wù)實(shí)現商業(yè)目的的角度看，轉碼服務(wù)過(guò)程中的臨時(shí)復制或永久復制的區分，只在技術(shù)層面有意義，在法律上沒(méi)有意義。如我們所知，對于著(zhù)作權人和終端用戶(hù)而言，這兩種轉碼服務(wù)的客觀(guān)后果都是使得原本不能訪(fǎng)問(wèn)或不能以滿(mǎn)意方式訪(fǎng)問(wèn)版權作品的用戶(hù)得以訪(fǎng)問(wèn)或接觸該作品。臨時(shí)與永久復制，只是增加或減少轉碼者的服務(wù)器負擔；對于著(zhù)作權人或網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)而言，轉碼者究竟是臨時(shí)還是永久復制，很難查證，也漠不關(guān)心。

　　因此，臨時(shí)與永久復制的差別可以忽略不計。就像Areo案中美國最高法院法官在忽略被告通過(guò)“單個(gè)天線(xiàn)加網(wǎng)絡(luò )”的傳輸與傳統有線(xiàn)電視網(wǎng)路傳輸的技術(shù)差異時(shí)所說(shuō)的那樣，該技術(shù)差異對于用戶(hù)而言并無(wú)意義，對于廣播者也沒(méi)有意義。很難理解這種對終端用戶(hù)和廣播者而言都無(wú)法感知的技術(shù)差異為什么在法律上卻是關(guān)鍵的�；氐奖疚年P(guān)注的轉碼服務(wù)，如果永久復制的轉碼應當被禁止，那么臨時(shí)復制的轉碼也不應例外。

　　五、結論

　　技術(shù)進(jìn)步與著(zhù)作權法的再平衡關(guān)于內容聚合服務(wù)的著(zhù)作權法規則是歷史的產(chǎn)物。在當時(shí)的技術(shù)背景下，立法者考慮了“渠道”和“內容”服務(wù)提供者的角色分工、預防侵權的成本、從作品傳播中獲利程度等因素，確立起非常精細的利益平衡規則。這一規則對于“渠道”和“內容”有非常細致的技術(shù)性區分，大大增加了法律的確定性。但是，過(guò)度技術(shù)化也有明顯的負面后果。一旦技術(shù)進(jìn)步，已有的利益平衡關(guān)系就可能被打破，法律規則的調整就變得不可避免。從傳統互聯(lián)網(wǎng)到移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)進(jìn)步實(shí)際上模糊了“渠道”與“內容”服務(wù)提供商的邊界�！扒�道”服務(wù)提供商利用所謂的加框鏈接或轉碼服務(wù)，從作品傳播過(guò)程中獲得更多的利益。著(zhù)作權法應該放棄嚴格的“服務(wù)器標準”標準，使得信息網(wǎng)絡(luò )傳播權能夠覆蓋加框鏈接行為。對于網(wǎng)絡(luò )轉碼服務(wù)，法院則應考慮移動(dòng)網(wǎng)絡(luò )與傳統互聯(lián)網(wǎng)從分離到逐步融合的事實(shí)，根據個(gè)案的具體情況認定它構成版權侵權或合理使用。法院在適用著(zhù)作權法規則時(shí)，不應滿(mǎn)足于現成的“渠道”或“內容”的標簽，而應當努力透過(guò)紛繁復雜的技術(shù)表象，了解作品傳播過(guò)程中真實(shí)的而且不斷變化的利益分配關(guān)系，從而做出正確的選擇。

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