錯誤理論著(zhù)作權論文
一、“功能主義”的公共領(lǐng)域觀(guān)及其批判
“功能主義”公共領(lǐng)域理論觀(guān)是19世紀泛大西洋地區的人們在對待外國人尤其是歐洲人的作品時(shí)所采用的理論。即，對于當時(shí)的大西洋國家來(lái)說(shuō)，包括美國在內，所有的作品尤其是從歐洲輸入到這些國家的作品，不論其是否在輸出國受到保護，都被認為是處于“公共領(lǐng)域”，不受到保護。英國著(zhù)名作家狄更斯就曾經(jīng)在19世紀40年代，多次前往美國，為的是呼吁美國人不要再盜版他的小說(shuō)了。另外，美國還曾是世界上主要國家中唯一一個(gè)長(cháng)期抵制《伯爾尼公約》的國家，美國游離于《伯爾尼公約》長(cháng)達102年之久，其理由竟然是公約的要求太高了。不加入公約就意味著(zhù)外國人的作品在美國得不到任何保護�？傊�，19世紀的美國人實(shí)際上是將“公共領(lǐng)域”界定為任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物質(zhì)、信息和他人獨創(chuàng )性作品的權利。而且，在他們看來(lái)，只要作品在物理上是可以獲得的，它們就處于公共領(lǐng)域。因此，這種理論實(shí)際上是將“公共領(lǐng)域”當作完全“市場(chǎng)失靈”的現象來(lái)看待。即“公共領(lǐng)域”屬于知識產(chǎn)權人在物理世界中沒(méi)有能力控制的財產(chǎn)。任何一個(gè)國家基于文化和經(jīng)濟上的需求，都可以通過(guò)“功能意義上”的公共領(lǐng)域，將以前受保護的知識財產(chǎn)權獨立出來(lái)，劃入人們共享的范圍。這種理論在我國的現實(shí)生活中也并非不存在。
當今，很多人還認為“互聯(lián)網(wǎng)”就是一個(gè)公有領(lǐng)域世界，作品一旦上網(wǎng)就成為人們垂手可得的事物，它不應受到任何保護，成為公有領(lǐng)域的對象，任何人都可以免費使用。這顯然是對“公共領(lǐng)域”的極大誤解。因為，根據著(zhù)作權法的理論，一件作品進(jìn)入“公共領(lǐng)域”，不是說(shuō)它在物理上為人們垂手可得，而在于依據法律的規定，不再受版權法的保護。公共領(lǐng)域作為一種法律設定，它是知識產(chǎn)權人與公眾交換的結果，它是一份社會(huì )契約，而非私人意定的產(chǎn)物。公共領(lǐng)域在著(zhù)作權法上的存在不是假想的產(chǎn)物。著(zhù)作權強調權利法定，公共領(lǐng)域同樣要求權利的限制法定。因此，該種著(zhù)作權法規范意義之外的“公共領(lǐng)域”理論，實(shí)際上是對“公共領(lǐng)域”的膚淺理解，是需要高度警惕的一種錯誤論調。因為，該種“公共領(lǐng)域”理論，在很大程度上是被用來(lái)作為“盜用”他人版權或“竊取”他人知識財產(chǎn)的一種言說(shuō)工具，無(wú)論從國際還是國內層面上看，這種理論都是極端有害的。它完全悖離了公共領(lǐng)域與版權的辯證關(guān)系，沒(méi)有認識到著(zhù)作權法上的公共領(lǐng)域是由私有版權“重構”而來(lái)，并據此做出的一個(gè)極端錯誤的推斷。本文認為，這種所謂的理論只能說(shuō)是一種“片面的深刻”、“膚淺的生動(dòng)”。因為，在包括知識產(chǎn)權在內的所有權取得問(wèn)題上，正如奧古斯丁所說(shuō)的，“一個(gè)失去正義的國家，必將淪落為一個(gè)巨大的匪幫”�！肮膭願Z走別人已經(jīng)占有了的東西，就是傷害別人，就是違背自然法。占有事物唯一正確的辦法，就是直接從自然、從萬(wàn)物之母而不是他人獲得它們�！狈駝t，“整個(gè)社會(huì )很可能將再次陷入平均主義的可怕深淵，從而成為懶漢和不勞而獲者的天堂，積極努力者和能人的人間地獄�！�
具言之，“法律規則的正確與否，取決于背后的倫理共識�！薄胺煞从车粵Q定社會(huì )的道德價(jià)值。一個(gè)公正合理的社會(huì )價(jià)值，將在公正合理的法律中得到反映�！钡摲N為“盜取”他人知識財產(chǎn)所虛構出來(lái)的“公共領(lǐng)域”理論，既非公共領(lǐng)域理論的本貌，更非實(shí)踐所需。因此，對于該種理論，自然應當唾而棄之。否則，“公共領(lǐng)域”概念工具將完全走向另一端。它不是用來(lái)遏制版權的擴張，而是嚴重地妨礙版權作品的創(chuàng )造。這種公共領(lǐng)域理論對文化生產(chǎn)的不是正向激勵，而恰是一種負面激勵。當然，現實(shí)生活中還有另一種將“互聯(lián)網(wǎng)”當做公共領(lǐng)域來(lái)看待的做法。不過(guò)這種公共領(lǐng)域是政治哲學(xué)意義上的。就像有學(xué)者所說(shuō)的，信息技術(shù)的進(jìn)步成為一個(gè)強有力的刺激，它促進(jìn)了公民社會(huì )和公共領(lǐng)域的形成�；ヂ�(lián)網(wǎng)幫助強化了公共精神，提高了公共參與，也為參與者集體表達公共精神提供了平臺。這里所謂的“互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域”與“著(zhù)作權法上的公共領(lǐng)域”不可替代，前者屬于私法范疇，后者屬于公法領(lǐng)域，二者自然不可同日而語(yǔ)。但二者也并非完全沒(méi)有交集，著(zhù)作權法上思想表達二分法機制所促成的思想公共領(lǐng)域，借助于互聯(lián)網(wǎng)這種公共平臺和公共載體，顯然有利于進(jìn)一步促成公共話(huà)語(yǔ)和公民意見(jiàn)的形成，并最終達成“數字民主”和“網(wǎng)絡(luò )民主”，為市民社會(huì )對政治國家施壓，以改善后者的治理能力提供空間。所以，政治哲學(xué)上的公共領(lǐng)域與著(zhù)作權法上的公共領(lǐng)域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相隨，互補互動(dòng)的關(guān)系。
二、“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀(guān)及其批判
“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀(guān)是近年來(lái)西方發(fā)達國家刻意制造出來(lái)的一種公共領(lǐng)域理論。這種理論主要是為西方發(fā)達國家將人類(lèi)知識產(chǎn)權創(chuàng )造的原始資源，如民間故事、民間傳說(shuō)、民間文化等傳統知識以及傳統遺傳資源等，放置在“公共領(lǐng)域”來(lái)制造根據的。以英美為首的西方發(fā)達國家認為，由于傳統知識和傳統遺傳資源等，不像現代知識產(chǎn)權如版權、專(zhuān)利那樣屬于個(gè)體創(chuàng )造的產(chǎn)物，從而不具有確定的主體歸屬。因此，將這類(lèi)資源放置在“公共領(lǐng)域”，使其對所有人開(kāi)放，就能滿(mǎn)足所有國家：普遍地從富足的“公共領(lǐng)域”受益的狀況，以充分地釋放這些共有物的`潛能j。實(shí)際上，“浪漫公共領(lǐng)域”的看法，也完全是功利主義的。它不過(guò)是想為發(fā)達國家從發(fā)展中國家攫取這些原始的人類(lèi)創(chuàng )造資源提供貌似合理的依據罷了。因為，從實(shí)際情況來(lái)看：在國際上，要想平等地開(kāi)發(fā)那些屬于“公共領(lǐng)域”的財富實(shí)際上是不可能的。因為不同的國家基于不同的條件，包括知識、財富、能力的不同，將會(huì )導致一些人比另一些人更有能力去開(kāi)發(fā)公共領(lǐng)域。這也許就是大量知識“產(chǎn)品”的“所有權”正在從發(fā)展中世界轉向發(fā)達世界的真正原因。對此，就像有學(xué)者反思洛克勞動(dòng)理論時(shí)所說(shuō)的那樣，“洛克把改變自然狀態(tài)的行動(dòng)稱(chēng)為勞動(dòng)，又把勞動(dòng)施加的對象視為是神圣不可侵犯的私有財產(chǎn)，這樣定義私有財產(chǎn)權利是帝國主義的，它默許了‘掠奪霸占’行為。例如歐洲殖民主義者對非洲、美洲、亞洲和澳洲以及各大洋中各島嶼的名為拓荒，實(shí)為霸占的掠奪行為就會(huì )被說(shuō)成合法的，據說(shuō)都是‘改變自然狀態(tài)’，因而算作是勞動(dòng)�！钡@然，這種勞動(dòng)及其成果并沒(méi)有建立在同意的基礎上。
事實(shí)上，西方發(fā)達國家一方面利用了《TRIPS協(xié)定》對知識產(chǎn)權嚴格保護的做法，將自己大量的知識產(chǎn)品和知識創(chuàng )造化為私人財產(chǎn)，另一方面卻主張發(fā)展中國家具有重要優(yōu)勢的傳統知識和傳統遺傳資源等應擱置在“公共領(lǐng)域”，就像博伊爾（JamesBoyle）寫(xiě)道：“來(lái)自發(fā)展中國家的蠟染、神話(huà)和蘭巴達舞蹈……可以不受知識產(chǎn)權的保護，但基于此而改造過(guò)來(lái)的電影、戲劇、漫畫(huà)等則可以得到嚴格的保護”。來(lái)源于發(fā)展中國家的人體繪畫(huà)、巖畫(huà)不能享有著(zhù)作權，但被復制在地毯、印染制品、女裝或被拍成照片后，卻被投入市場(chǎng)銷(xiāo)售。來(lái)源于發(fā)展中國家的種子和少數民族群體的基因不能獲得專(zhuān)利權，但基于此開(kāi)發(fā)出來(lái)的動(dòng)植物新品種和新的基因用途卻可以獲得專(zhuān)利權。也就是說(shuō)，“在多數情況下，各種產(chǎn)業(yè)利用原著(zhù)民知識和資源時(shí)，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)原著(zhù)民的同意，也沒(méi)有與原著(zhù)民分享利用所得的利益。時(shí)至今日，這種行為絕大部分都符合現行知識產(chǎn)權法，因為根據現行知識產(chǎn)權法，絕大部分原著(zhù)知識都處于由知識產(chǎn)權法界定的‘公共領(lǐng)域’。毫無(wú)疑問(wèn)，原著(zhù)民會(huì )主張這些行為是不公平的，并且缺乏應有的尊重——畢竟根據其習慣法，這些行為通常會(huì )構成侵權。觀(guān)點(diǎn)分歧的原因，就在于對‘公共領(lǐng)域’的不同理解和對傳統知識遺產(chǎn)重要性的不同認識�！笨傊�，正是基于此，國際知識產(chǎn)權體制正導致了知識財富從發(fā)展中國家轉移到發(fā)達國家。也就是說(shuō)，“浪漫公共領(lǐng)域”是徹底的知識產(chǎn)權“政治經(jīng)濟學(xué)”的產(chǎn)物，它是為發(fā)達國家服務(wù)的公共話(huà)語(yǔ)工具。
實(shí)際上，作為全球應遵守的《TRIPS協(xié)定》，完全顛覆了全球“公共領(lǐng)域”的平衡。因為《TRIPS協(xié)定》之前，東西方互相從對方的發(fā)明和表達所形成的“公共領(lǐng)域”中受益——西方因為東方通常不保護其知識而受益，而東方則因為包括版權在內的國際知識產(chǎn)權法的薄弱和跨邊境保護知識產(chǎn)權方面的無(wú)效率而受益。但《TRIPS協(xié)定》之后，情形則完全改變。當今，發(fā)達國家盡量地使大量的現代版權創(chuàng )造的知識資源放置在一個(gè)可以讓他們垂手可得的“公共領(lǐng)域”，而將自己的優(yōu)勢知識產(chǎn)權資源——如集成電路布圖設計、計算機軟件、半導體技術(shù)、基因技術(shù)、馳名品牌等，放置在公眾不能觸碰的“私人”空間，這無(wú)疑會(huì )加劇發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的不平衡。因此，“浪漫公共領(lǐng)域”的功利主義傾向，同樣是值得我們警惕和關(guān)注。就像有學(xué)者所說(shuō)的：“就法律斷然創(chuàng )造或保留一個(gè)公共領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，糾問(wèn)該公共領(lǐng)域究竟是為誰(shuí)服務(wù)的也許是必要的。而當‘公共領(lǐng)域’的旗幟被以所有人的名義舉起來(lái)時(shí)，這無(wú)疑是浪漫而又危險的�！币虼�，在研究版權法上的公共領(lǐng)域時(shí)，本文認為，“功利性”公共領(lǐng)域的理論，是另一種我們需要注意和警惕的立場(chǎng)，也是我們必須堅決反對和遏制的一種錯誤理論傾向。否則，“公共領(lǐng)域”理論難免蛻變?yōu)榘l(fā)達國家對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權資源強取豪奪的工具。
三、結語(yǔ)
總之，“各種觀(guān)點(diǎn)立場(chǎng)本來(lái)就只是用來(lái)支配某種特定的、與之相配的事情的”，“法律家的倫理和政治立場(chǎng)，首先取決于規范著(zhù)他活動(dòng)于其中的那個(gè)法律制度的各種社會(huì )、經(jīng)濟和政治力量的對比�！痹僬�，一件沒(méi)有任何人反對的壞事是否就變成了好事？這值得深思。因為，雖然沒(méi)有人類(lèi)全體墮落的事情發(fā)生，但現代社會(huì )“集體墮落”的例子卻不少。因此，在研究“公共領(lǐng)域”理論時(shí)，一定要注意其話(huà)語(yǔ)的立場(chǎng)，對主導知識產(chǎn)權話(huà)語(yǔ)權的發(fā)達國家，為無(wú)限攫取知識產(chǎn)權創(chuàng )造資源做鋪墊的種種“公共領(lǐng)域”理論，我們更是需要對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)的剖析、價(jià)值的檢討和方法的批判。這樣，“公共領(lǐng)域”理論才不至僅服務(wù)于少數發(fā)達國家的利益。只有認清了公共領(lǐng)域理論的實(shí)質(zhì)，才能使它為人類(lèi)知識資源的利用提供更為客觀(guān)公正的思想基礎和價(jià)值指引。這樣，作為版權法的終極制度目標：通過(guò)“公共領(lǐng)域”來(lái)實(shí)現知識和信息的動(dòng)態(tài)繁榮和無(wú)限共享才可能實(shí)現。反之，對“公共領(lǐng)域”理論的誤用誤判，只會(huì )適得其反。
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