淺析國際商事仲裁協(xié)議的準據法論文
一、國際商事仲裁
國際商事仲裁是在國際商事交往過(guò)程中當事人協(xié)議約定自愿將彼此之間的爭議交給某一常設仲裁機構或某一臨時(shí)仲裁庭審理，由其依據法律或依公平原則作出裁決，當事人自覺(jué)履行該項裁決所確定的義務(wù)的一種制度。其前提是雙方當事人對爭議的解決有仲裁約定。仲裁協(xié)議便是這種約定。
二、國際商事仲裁協(xié)議
國際商事仲裁協(xié)議是當事人將國際商事?tīng)幾h提交給某一常設仲裁機構或某一臨時(shí)仲裁庭審理的依據。仲裁協(xié)議的效力、某一爭議是否屬于仲裁協(xié)議范圍、受理案件的仲裁庭是否有管轄權、裁決是否具有可執行力等都屬于仲裁協(xié)議效力問(wèn)題。仲裁協(xié)議的效力就是通過(guò)某一特定的法律來(lái)確定仲裁協(xié)議的有效性。探求國際商事仲裁協(xié)議準據法的關(guān)鍵在于解決仲裁協(xié)議的有效性。國際商事仲裁協(xié)議的法律適用和國際商事仲裁程序法的適用、國際商事仲裁實(shí)體法的適用構成了國際商事仲裁法律適用的三大問(wèn)題。
三、確定仲裁協(xié)議準據法的基本理論
( 一) 仲裁協(xié)議準據法的適用范圍
在國際商事仲裁理論與實(shí)踐中，如何適用應當依據的法律來(lái)確定仲裁協(xié)議的有效性，存在著(zhù)“整體論”和“分割論”兩種不同的觀(guān)點(diǎn)和主張�；趪H私法中有關(guān)確定合同準據法的整體理論的影響，主張將仲裁協(xié)議所涉及的問(wèn)題統一由一種法律來(lái)支配的觀(guān)點(diǎn)即為“整體論”。但1958 年的《紐約公約》和各國國內立法及商事仲裁實(shí)踐都廣泛采納“分割論”，主張對仲裁協(xié)議涉及的所有要素分割適用準據法。各國法律對國際商事仲裁協(xié)議的效力問(wèn)題存在著(zhù)不同的規定，適用不同的準據法對仲裁協(xié)議的效力會(huì )產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，再加上各種實(shí)踐因素的影響，當事人對仲裁協(xié)議本身的效力問(wèn)題往往會(huì )產(chǎn)生很大的分歧，這必將對國際商事仲裁的順利進(jìn)行產(chǎn)生負面作用，并影響國際商事仲裁效率。因此，探究國際商事仲裁協(xié)議的準據法是很具有法理及實(shí)踐意義的。
( 二) 確定仲裁協(xié)議準據法的理論與方法
此處為狹義的仲裁協(xié)議準據法，指確定仲裁協(xié)議自身效力、解釋等問(wèn)題時(shí)應適用的法律，有別于支配協(xié)議形式要件、當事人行為能力、爭議事項的可仲裁性法律。就仲裁協(xié)議準據法的確定多數學(xué)者比較認同的方法有以下四種:1. 意思自治原則優(yōu)先適用�；谝馑甲灾卧瓌t，仲裁協(xié)議當事人各方有權確定支配協(xié)議效力的準據法，并在仲裁協(xié)議中加以約定。 但這種約定也必須遵守有關(guān)國內或國際強行法的規定，比如公平、正義、公序良俗等基本的法律底線(xiàn)，這便是強行法在國際商事仲裁中的適用。2. 適用裁決作出地國法。在當事人對法律選擇沒(méi)有明示意思表示時(shí)，依照協(xié)議的內容和文字，法院或仲裁庭也可以判斷當事人對協(xié)議準據法默示的.意思表示，但必須依據一定的事實(shí)或情況，而且該認定可由當事人反證推翻。然而，在眾多的因素中，仲裁地是仲裁程序進(jìn)行地和仲裁裁決作出地，仲裁地法院也享有撤銷(xiāo)仲裁裁決的權力，仲裁地自然就是仲裁程序進(jìn)行最為重要的連接因素之一，因此，在當事人對仲裁協(xié)議的準據法未作明示選擇時(shí)，以仲裁地法作為仲裁協(xié)議的準據法是國際上通行的觀(guān)點(diǎn)和做法。3. 適用法院地沖突規則援引的準據法。在當事人未作法律選擇，也未指明仲裁地或仲裁地難以認定的情況下，便按照法院地的沖突規則確定仲裁協(xié)議的準據法，但這種方式比較少用。4. 適用一般法律原則。依照超越于各國國內法體系的跨國法律觀(guān)念，比如一般法律原則、國際商事慣例等來(lái)確定仲裁協(xié)議效力的情形從本世紀60 年代以來(lái)已有出現。這種適用既避開(kāi)了仲裁地法，也避開(kāi)了依據沖突規則援引的準據法。如今確定仲裁協(xié)議準據法的各種理論已應運而生，但仲裁庭或法院在處理案件時(shí)需要依據實(shí)際操作。一般而言，法院在確定仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)要件準據法時(shí)，通常會(huì )考慮適用法院地沖突規則，而仲裁庭不存在法院地法，因此仲裁庭不會(huì )受沖突規則的約束。
四、我國關(guān)于仲裁協(xié)議準據法的探討
我國法律規定，對仲裁協(xié)議效力有異議的當事人可以請求仲裁委員會(huì )作出決定或人民法院作出裁定。但仲裁委員會(huì )和人民法院應當適用什么法律來(lái)判定仲裁協(xié)議的效力，我國《仲裁法》和相關(guān)法律并沒(méi)有明確規定。
進(jìn)而導致我國司法及仲裁實(shí)踐對仲裁協(xié)議效力的準據法適用極不統一，并集中反映出以下一些問(wèn)題:其一、仲裁協(xié)議或者合同中仲裁條款的準據法與主合同的準據法是不同的，但我國仲裁庭或法院在判斷仲裁協(xié)議準據法時(shí)將當事人選擇的主合同準據法作為仲裁協(xié)議的準據法加以適用，未加以區分。其二、直接以法院地法( 即中國仲裁法) 為依據來(lái)判定仲裁協(xié)議的效力，并沒(méi)有考慮案件的具體情況。但有些情況下，法院地并非仲裁地。隨著(zhù)我國司法實(shí)踐對仲裁協(xié)議準據法認識的不斷成熟以及審判經(jīng)驗的不斷增加，在當事人未選擇仲裁協(xié)議準據法的情況下直接適用仲裁地法的情況日益增多。最高院經(jīng)濟庭在實(shí)際案例中對這種做法已有明確函復。在國際商事仲裁實(shí)踐中，部分學(xué)者主張國際商事仲裁裁決作出前將仲裁協(xié)議識別為程序問(wèn)題，這樣依國際法原則就應當適用法院地法來(lái)尋求仲裁協(xié)議的準據法; 而在仲裁裁決作出后，就應當適用1958 年的《紐約公約》來(lái)確定仲裁協(xié)議的準據法。也有部分學(xué)者主張，在強制執行仲裁協(xié)議階段，將仲裁協(xié)議的準據法視同合同準據法的適用原則，在法律沒(méi)有另外規定的前提下( 比如國際強行法的適用) ，優(yōu)先適用當事人選擇的處理仲裁協(xié)議爭議所應適用的法律; 當事人沒(méi)有選擇時(shí)，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家法律。法院或仲裁庭應從司法和實(shí)踐角度出發(fā)，認識仲裁協(xié)議準據法的特殊性，在仲裁案件的不同審理階段按不同情況分別加以處理。
例如在確定仲裁庭管轄權及仲裁裁決撤銷(xiāo)階段，先適用當事人選擇的法律，在當事人未選擇法律的情況下，適用仲裁地法，非法院地法，這便是參照國際慣例的做法。在執行仲裁裁決階段，便依據我國加入的《紐約公約》的相關(guān)規定來(lái)決定仲裁協(xié)議的效力。
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