教唆未遂的具體形態(tài)探討論文
摘要:作為教唆犯罪中最為復雜的形態(tài)之一，教唆未遂一直是理論界研究的重點(diǎn)。對教唆未遂的認識分歧關(guān)系到刑法第二十九條的統一適用。本文認為，出于限制國家刑罰權、保障人權的要求，在教唆犯性質(zhì)問(wèn)題上，應堅持從屬性說(shuō)，認為教唆犯的成立與處罰從屬于被教唆人。并以此為根據廓清教唆未遂的具體形態(tài)，將教唆未遂認定為被教唆的人實(shí)施了被教唆的罪但因意志以外的原因未得逞。
關(guān)鍵詞:教唆犯的性質(zhì);從屬性說(shuō);教唆未遂
教唆犯問(wèn)題是共同犯罪理論中的一個(gè)重要而又棘手的問(wèn)題。相對于大陸法系來(lái)說(shuō)，我國對教唆犯研究的時(shí)間短，體系混亂，觀(guān)點(diǎn)各異，在很多基本問(wèn)題上都存在著(zhù)嚴重的分歧。如教唆犯是否要求被教唆的人實(shí)施被教唆的罪?教唆未遂的具體形態(tài)包括哪些?對刑法的統一適用及刑法理論的完整提出了挑戰。本文以從屬性說(shuō)為立足點(diǎn)，探討教唆未遂的具體形態(tài)，以期為教唆犯罪的統一適用獻出綿薄之力。
一、教唆犯的性質(zhì)
關(guān)于教唆犯的性質(zhì)，從教唆未遂角度看，可將其界定在前置性問(wèn)題方面，但現行在教唆犯性質(zhì)方面存在較多不同觀(guān)點(diǎn)，直接導致對教唆未遂具體形態(tài)的不同認識。而我國刑法理論界對此問(wèn)題眾說(shuō)紛紜，本文將對各家觀(guān)點(diǎn)予以評析，對教唆犯性質(zhì)問(wèn)題作出詳細論述。
(一)學(xué)說(shuō)之爭
關(guān)于教唆犯的性質(zhì)，目前主要存在以下觀(guān)點(diǎn):
1．從屬性說(shuō)從屬性說(shuō)以客觀(guān)主義為基礎，為限制國家刑罰權，認為只有實(shí)際侵害了他人權益的行為才具有可罰性，這種情況下，便可理解為共同犯罪下共犯本身具有一定的實(shí)行行為，一旦被教唆的人出現犯罪問(wèn)題，教唆犯才成立并具有可罰性。
2．獨立性說(shuō)獨立性說(shuō)產(chǎn)生于近代，其目的在于擴大國家的刑罰權以維護社會(huì )秩序。該觀(guān)點(diǎn)指出犯罪的實(shí)質(zhì)為個(gè)人主觀(guān)惡性的具體體現，若從教唆犯角度看，因其在教唆中本身將自身的人身危害心理、反社會(huì )心理傳遞給被教唆的人，且真正產(chǎn)生一定的社會(huì )危害，對此要求教唆犯應承擔相應的刑事責任。由此可見(jiàn)，教唆犯在性質(zhì)上具有一定的獨立性特征，無(wú)論被教唆人是否存在犯罪行為，都不影響教唆犯成立。
3．二重性說(shuō)該學(xué)說(shuō)觀(guān)點(diǎn)多集中在刑法學(xué)界，其內容主要體現在教唆犯在性質(zhì)上應為從屬性、獨立性的統一。這種統一具體表現在:第一，教唆行為具有明顯的社會(huì )危害性特征，所以其又表現出一定的獨立地位，無(wú)論被教唆的人是否有犯罪行為出現，教唆犯一旦存在教唆行為，都可認定為犯罪。第二，對于被教唆者出現的犯罪行為，由于其本身為教唆犯教唆情況下產(chǎn)生，二者在關(guān)系上表現為從屬性，所以教唆者仍構成犯罪。
4．摒棄性質(zhì)說(shuō)對于該觀(guān)念，其主要以張明楷教授為代表人物，認為刑法內容中關(guān)于教唆犯的規定將原有的獨立性說(shuō)、從屬性說(shuō)等進(jìn)行拋出，教唆犯在性質(zhì)上不應界定在獨立性、從屬性甚至二重性等方面。同時(shí)，在該理論觀(guān)念下，又指出在研究教唆犯性質(zhì)問(wèn)題過(guò)程中，過(guò)多的爭論并不能帶來(lái)明顯的理論與實(shí)踐意義，其容易造成共犯理論問(wèn)題的相關(guān)研究更為混亂，因此需堅持摒棄性質(zhì)說(shuō)理論。
(二)比較評述
獨立性說(shuō)高度重視行為人的主觀(guān)惡性，不考慮客觀(guān)危害結果存在于否，完全未對教唆者、被教唆者二者因果關(guān)系進(jìn)行分析，且教唆者利用被教唆者進(jìn)行犯罪的問(wèn)題也被忽視，這樣不僅造成法與倫理關(guān)系被混淆，且在實(shí)際進(jìn)行教唆犯處罰判定中可能存在恣意判斷情況。因此存在著(zhù)極大的不合理性。摒棄性質(zhì)說(shuō)的理論基礎在于，討論教唆犯的性質(zhì)沒(méi)有任何理論與實(shí)踐意義。應當看到，教唆犯性質(zhì)的不同認定，反映了不同的價(jià)值取向，關(guān)系到我國教唆犯理論體系的構建、具體的司法適用，關(guān)系到教唆犯本身能否有犯罪未遂的問(wèn)題，關(guān)系到教唆犯形態(tài)的具體認定。我們應從理論的觀(guān)點(diǎn)對教唆犯的性質(zhì)進(jìn)行詳細論證，以期刑法的規定朝著(zhù)更好的方向發(fā)展，因此，該種觀(guān)點(diǎn)也是不可取的。二重性說(shuō)為我國的通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)，認為該說(shuō)兼顧主觀(guān)主義和客觀(guān)主義，貫徹了主客觀(guān)相統一的原則。需注意的是，刑法客觀(guān)主義所強調的并非為客觀(guān)犯罪，且主觀(guān)主義也不能單純界定在主觀(guān)犯罪層面。以客觀(guān)犯罪為例，若存在對法益產(chǎn)生威脅或侵害的行為，并不能界定其為犯罪;再如主觀(guān)犯罪，很難單純依托于行為人的危險性格，對其界定為犯罪。無(wú)論主觀(guān)主義還是客觀(guān)主義，其構建的犯罪論體系都要求做到主觀(guān)與客觀(guān)的統一，二者所強調的的重點(diǎn)不同。除此之外，在二重性說(shuō)理論中，其完全融合獨立性、從屬性等觀(guān)念，這種以折中為主的方式對于實(shí)際案件的處理很難發(fā)揮重要作用。其原因在于共犯獨立性說(shuō)視角下，正犯與共犯都有罪，但二重性說(shuō)下很難在正犯未產(chǎn)生社會(huì )危害性的情況下對共犯進(jìn)行處理。若從屬性說(shuō)角度看，在共同犯罪中將教唆犯限定其中，教唆者需承擔的責任需根據正犯行為結果進(jìn)行斷定，需排除思想犯、沒(méi)有現實(shí)危害結果的行為犯，實(shí)現了限制刑罰權的目的，能切實(shí)保護人民的自由和權利。有觀(guān)點(diǎn)認為，該說(shuō)忽視了教唆犯的社會(huì )危害性、人身危險性，不利于預防犯罪。但總體來(lái)說(shuō)，在教唆犯性質(zhì)的認定問(wèn)題上，應堅持從屬性說(shuō)。理由如下:
1．刑事古典學(xué)派針對封建刑法中存在的不合理問(wèn)題，如殘酷性、恣意性以及身份行等，按照客觀(guān)主義角度進(jìn)行客觀(guān)主義理論的構建。共犯從屬性說(shuō)正是刑法客觀(guān)主義在共犯性質(zhì)上的體現。盡管關(guān)于社會(huì )防衛的相關(guān)刑法主觀(guān)主義在19世紀后期出現，但事實(shí)上，真正居于主導地位的仍以刑法客觀(guān)主義為主，原因在于該內容中除涉及人權保障問(wèn)題外，也將國家刑罰權發(fā)動(dòng)進(jìn)行一定的限制。
2．貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中，其理論觀(guān)點(diǎn)主要圍繞社會(huì )契約論進(jìn)行研究，指出國家通過(guò)公民讓與的權利組成刑罰權。刑罰權本身源自個(gè)人，所以需注意避免過(guò)度或任意行使刑罰權。應當受到懲罰的是個(gè)人的行為，行為及其社會(huì )危害性是刑罰發(fā)動(dòng)的唯一根據。如果沒(méi)有客觀(guān)的行為，就沒(méi)有犯罪。因此，教唆犯的成立從屬于正犯的成立。在這里，我們應注意到，理論界關(guān)于教唆犯性質(zhì)的討論，有的從應然的角度出發(fā)，或堅持從屬性說(shuō)或堅持獨立性說(shuō)，有的'從實(shí)然的角度出發(fā)，探討我國刑法第二十九條的原義，簡(jiǎn)而言之，大家討論的基礎并不在同一水平面上，這也是教唆犯性質(zhì)問(wèn)題觀(guān)點(diǎn)各異的原因之一。對于此，筆者認為，我們的責任在于從理論上，對法律的規定進(jìn)行探討，以期為法律的逐步完善鋪路。因此，關(guān)于教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題，應撇開(kāi)刑法第二十九條的規定，從我國的國情出發(fā)，從世情出發(fā)，作出有益探索。從實(shí)然的角度來(lái)看，根據刑法第二十九條的規定，筆者以為，我國刑法反映出的教唆犯的本質(zhì)在于其獨立性。根據刑法第二十九條第二款的規定，“被教唆的人未實(shí)施被教唆的罪，可以從輕或減輕處罰”，可看出教唆犯的成立不以被教唆的人的行為為必要，即教唆犯具有獨立性。而刑法第二十九條第一款表明，在構成共犯的情形下，我國刑法采共犯從屬性，但這只是追究責任的方式的差別，并不能改變其獨立性的本質(zhì)。由此，可看出，我國對教唆犯從嚴處罰。從應然的角度來(lái)看，獨立性說(shuō)以行為人的主觀(guān)惡意為處罰根據，與客觀(guān)主義的潮流相違背，與人權保障相沖突，不利于限制國家刑罰權，萬(wàn)萬(wàn)不可取，二重性說(shuō)表面兼顧客觀(guān)主義與主觀(guān)主義，其本質(zhì)仍為主觀(guān)主義，在具體問(wèn)題的解決上毫無(wú)建樹(shù)，也不可取，而從屬性說(shuō)堅持以行為為依據，堅持客觀(guān)主義，是人權本位的必然要求，符合潮流，也應為我國所采取。
二、教唆未遂的界定
在實(shí)際研究中，本文主要選取從屬性說(shuō)理論，其對教唆未遂的概念進(jìn)行具體界定，指出其在教唆人教唆下，被教唆的人發(fā)生相應的犯罪行為，但由于存在意志以外的原因使犯罪行為目標為實(shí)現，對于該種情形可稱(chēng)為犯罪未遂。本文重點(diǎn)對教唆未遂的特征進(jìn)行了論述。
(一)教唆者主觀(guān)意愿下的教唆行為
教唆行為的產(chǎn)生通常因教唆犯主觀(guān)上具有一定的教唆意愿，并在客觀(guān)上出現教唆行為。由于對于共同過(guò)失問(wèn)題，我國并未認定其為共同犯罪，所以，關(guān)于教唆者主觀(guān)意愿下的教唆行為得到大多學(xué)者一致贊同。但主觀(guān)故意所包含的具體內容存在著(zhù)不同觀(guān)點(diǎn)。具體包括:第一，教唆行為中的故意僅為直接故意;第二，教唆犯故意既表現在直接故意方面，也可能為間接故意。第三，刑法中關(guān)于教唆犯故意問(wèn)題，對于第1款與第2款中的教唆犯給予不同的觀(guān)點(diǎn)，如前者可為直接故意或間接故意，而后者局限在直接故意方面。筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。依從屬性說(shuō)，教唆犯屬共同犯罪范疇，無(wú)論教唆犯是直接故意，還是間接故意，其主觀(guān)上具有犯罪的故意，客觀(guān)上實(shí)施了教唆行為，引發(fā)犯罪行為，都應當對共同犯罪所產(chǎn)生的犯罪結果承擔責任。第三種觀(guān)點(diǎn)對教唆犯的主觀(guān)意志因素在不同情形下作了區分實(shí)在是無(wú)必要。
(二)被教唆者已經(jīng)著(zhù)手實(shí)施被教唆的罪
依從屬性說(shuō)，教唆犯的成立與處罰從屬于被教唆者，因此，教唆未遂必定要以被教唆者已經(jīng)著(zhù)手實(shí)施被教唆的罪為前提。在該前提下，教唆者的教唆行為與被教唆者的實(shí)行行為之間存在著(zhù)因果聯(lián)系，是教唆者承擔刑事責任的基礎所在，二者在教唆故意的范圍內構成共同犯罪，因此，教唆者須對被教唆者的犯罪行為造成的危害結果承擔同等責任。
(三)被教唆人的犯罪行為未得逞
這里的“犯罪行為”是指被教唆的人實(shí)施的被教唆的罪。若被教唆的人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪，則教唆行為與實(shí)行行為無(wú)因果關(guān)系，要求教唆犯對該種情形負責是毫無(wú)依據的�！拔吹贸选钡木唧w含義及判斷標準存在著(zhù)“犯罪目的說(shuō)”、“犯罪結果說(shuō)”、“齊備構成要件說(shuō)”三種主要學(xué)說(shuō)，犯罪目的說(shuō)和犯罪結果說(shuō)不僅不便于適用，而且標準參差不齊，齊備構成要件說(shuō)與之相比體現出極大的優(yōu)越性，完全能夠克服前兩種學(xué)說(shuō)的弊端，能夠真正做到罪刑法定，因此成為我國通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)，不再予以詳細論述。
(四)未得逞是因意志以外的原因
本文以從屬性說(shuō)為立足點(diǎn)，教唆犯的成立與處罰以被教唆的人實(shí)施了被教唆的罪為前提，因此，教唆犯因意志以外的原因未完成教唆行為或被教唆的人未實(shí)施被教唆的罪的情形都不在我們討論的范圍之內，也即，這里所說(shuō)的因意志以外的原因著(zhù)眼點(diǎn)在于被教唆人�！耙庵疽酝獾脑颉北仨氉阋宰柚狗缸镆庵�，且應以行為人主觀(guān)感受為基本標準，以客觀(guān)因素為必要補充。主要有以下幾類(lèi):
(1)被教唆人以外的原因，包括被害人方面，第三者的出現，自然力的破壞，物質(zhì)障礙，時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合對完成犯罪的不利影響。
(2)被教唆人自身因能力、身體狀況、常識、技巧等的缺乏。
(3)被教唆人主觀(guān)認識上的錯誤。包括對犯罪對象、犯罪工具、犯罪結果是否發(fā)生的錯誤認識等。
本文以從屬性說(shuō)為立足點(diǎn)，認為教唆未遂以被教唆的人實(shí)施了被教唆的罪為前提。也因此，教唆未遂的具體形態(tài)僅指被教唆的人實(shí)施了被教唆的罪但終于未遂，除此之外，將任何情形歸于教唆未遂都是對未遂形態(tài)的曲解。而被教唆的人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪的場(chǎng)合，是立法者單純出于政策的考量，認為此種行為具有可罰性，只存在罪與非罪的問(wèn)題，不存在犯罪形態(tài)的問(wèn)題。
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