解除勞動(dòng)關(guān)系條件的合理性分析論文
[摘要]違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系不僅是勞動(dòng)法的宗旨和原則的要求，還是與其他規定相互印證的合適的制度設計，將違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件還是社會(huì )實(shí)踐的要求，符合中國現階段的基本國情，是實(shí)質(zhì)正義和形式正義的統一，更是制度正義的體現。此制度設計雖然在我國有其存在的必要，但是應該針對女職工違反計生政策，解除其勞動(dòng)關(guān)系。
[關(guān)鍵詞]計生政策；女職工；勞動(dòng)關(guān)系；勞動(dòng)法；制度正義
一、違反計生政策在解除勞動(dòng)關(guān)系中實(shí)踐運用
在現行的勞動(dòng)法以及相關(guān)的法律中，并沒(méi)有關(guān)于違反計生政策能否解除勞動(dòng)關(guān)系的強制性規定，因此，實(shí)踐中的做法因地域、地方法規的不同而不同。實(shí)踐中的主流做法一般是在用人單位的規章制度中規定，違反國家或地方的生育規定的條件下才解除勞動(dòng)關(guān)系，否則不能解除勞動(dòng)關(guān)系。這是將違反計生政策作為公司的正常規章制度，依據《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規定，違反了公司規章制度可以解除勞動(dòng)關(guān)系。然而，有反對者質(zhì)疑，從《女職工勞動(dòng)保護特別規定》中第五條的規定，“企業(yè)不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同”，可以看出對“三期”女職工，單位不能隨意解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同到期的，還應該順延至“三期”期滿(mǎn)。女職工應承擔因違反國家計劃生育政策而產(chǎn)生的行政責任以及社會(huì )撫育費的支付，違反計劃生育的行為不應構成解除勞動(dòng)合同的條件，與雙方履行勞動(dòng)合同并沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)性，如果以此為由解除勞動(dòng)合同也是違背了“一事不再罰”的原則。即使公司規章制度中包含違反計生政策就解除勞動(dòng)關(guān)系的規定，因與勞動(dòng)法相關(guān)法律相悖也應視為無(wú)效規定。還有一種觀(guān)點(diǎn)認為，即使用人單位沒(méi)有將其規定在規章制度中，直接根據其他規定，如深圳市勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁院《2010年上半年全市勞動(dòng)人事?tīng)幾h疑難問(wèn)題研討會(huì )紀要》第4條規定，勞動(dòng)者在違反計劃生育政策的前提下，用人單位以此解除勞動(dòng)合同的，應予支持。本文同意第一種觀(guān)點(diǎn)，認為違反計生政策只能在用人單位將其明確寫(xiě)入規章制度中才可以成為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件。直接反對計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件的觀(guān)點(diǎn)，違背了勞動(dòng)合同一定程度上的私法的性質(zhì)——在不違背社會(huì )公義下的契約精神，雖然勞動(dòng)合同與民事合同還是存在著(zhù)本質(zhì)的不同，但是勞動(dòng)合同還是需要遵循契約精神的，既然規章制度對其有規定，該規定又不違背勞動(dòng)法的精神和法律法規，理應被尊重和認可，因此，在用人單位規定規章制度的條件下，違反計生政策可以作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件。對于認同無(wú)論在什么條件下，違反計生政策都是解除勞動(dòng)關(guān)系的條件這種觀(guān)點(diǎn)，并沒(méi)有合理依據。
二、違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件的必要性
1.違反計生政策嚴重影響用人單位成本
違反計生政策的勞動(dòng)者在參與勞動(dòng)的時(shí)候會(huì )增加用人單位的成本。很顯然，在勞動(dòng)關(guān)系中對于女職工的特殊保護會(huì )加重用人單位的負擔，用人單位需要作出讓步，只有這樣在勞動(dòng)關(guān)系中，女性勞動(dòng)者才不會(huì )處于劣勢。雖然說(shuō)，我國勞動(dòng)法奉行的是“扶助弱者”的“傾斜保護原則”[1]，但是這種保護是對先天相對于用人單位弱勢的勞動(dòng)者的保護，是平衡勞動(dòng)者和用人單位不對等關(guān)系所作的微觀(guān)調整，這種微觀(guān)調整在衡量利益關(guān)系中如果過(guò)激就會(huì )導致勞動(dòng)者和用人單位的不對等。不遵守計生政策的形式有很多種，生育政策中，用人單位在“三期”對女職工的特殊保護已經(jīng)增加了用人單位的成本。女性職工帶薪在“三期”中休息，用人單位在此期間因為一位員工所作的人員調整，或者招聘臨時(shí)替崗的臨時(shí)工，以及整個(gè)用人單位運作效率的降低都是用人單位需要額外負擔的成本，一人尚且如此，何況是所有女職工呢？再加上2016年放開(kāi)的二胎政策、對招聘臨時(shí)工的人數限制的規定又無(wú)疑加劇了用人單位的負擔。在現有的對勞動(dòng)者傾斜保護的體制下，如果違反計生政策不能夠成為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件，那么對用人單位無(wú)疑又是一大打擊。本文認為，勞動(dòng)法中對女職工“三期”的特殊保護已經(jīng)起到了可以平衡用人單位和勞動(dòng)者利益的作用，如果將計生政策排除在勞動(dòng)法的范圍之外，則相對平衡的天平將會(huì )向勞動(dòng)者傾斜。因此，應該將違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件，減輕用人單位的負擔，平衡勞動(dòng)者和用人單位的利益。
2.違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件有其法理依據
勞動(dòng)法的基本原則在學(xué)界主要有“二原則說(shuō)”“三原則說(shuō)”“五原則說(shuō)”和“七原則說(shuō)”[2]，每種學(xué)說(shuō)又有不同的觀(guān)點(diǎn)。本文認為“七原則說(shuō)”更為合理，而“七原則說(shuō)”中“勞動(dòng)者權利義務(wù)相一致”的原則就是違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件的法理基礎。女職工在勞動(dòng)關(guān)系中享有“三期”的特殊權益，這種權利的享有必然應該有相對應的義務(wù)的履行，否則權利義務(wù)的不對等不利于勞動(dòng)關(guān)系的持續健康發(fā)展。既然女職工享有“三期”特殊權益，但是如果毫無(wú)節制地享有特殊權益無(wú)疑會(huì )對用人單位造成很大的損害。例如，一位未婚女青年進(jìn)入用人單位后，沒(méi)有遵守計生政策，生完一胎再來(lái)二胎，后面還有三胎、四胎，每生一胎都享有“三期”中至少兩期的特殊權益，放假時(shí)間至少70天以上，而這些將會(huì )成為用人單位一定的負擔。由此可見(jiàn)沒(méi)有遵守計生政策的勞動(dòng)者將會(huì )對用人單位造成的負面影響，而這些影響，國家又不會(huì )為其埋單。女職工享受的權利明顯超過(guò)應該履行的義務(wù)，因此，違反計生政策的勞動(dòng)者應該承擔其不利后果，這是權利義務(wù)相統一的要求。由此，可以看出因違反計生政策解除勞動(dòng)關(guān)系是有必要的，但這種必要不應該是強制的，如果某用人單位并不認為違反計生政策的勞動(dòng)者會(huì )導致其成本的增加，沒(méi)有將其規定在用人單位的規章制度里，那么，違反計生政策就不能夠作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件，因為現行的勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法等相關(guān)法律并沒(méi)有明確將違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件。只有用人單位在其規章制度中具體規定的才可以根據《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規定解除勞動(dòng)關(guān)系。
3.計生政策可以作為用人單位的規章制度
有學(xué)者認為，計生政策作為國家的重要政策，與勞動(dòng)法調整的對象和范圍有所區別，計生政策與勞動(dòng)法并無(wú)聯(lián)系，將其作為用人單位的規章制度，違背了勞動(dòng)法調整勞動(dòng)關(guān)系的初衷，違背了公平公正的法律理念，應該視為無(wú)效的規定。但是，計生政策可以作為用人單位的規章制度，雖然勞動(dòng)法調整的對象和范圍與計生政策有所區別，但是作為勞動(dòng)法和計生政策共同適用的對象——勞動(dòng)者，將其緊密地聯(lián)系起來(lái)了，計生政策如果不在勞動(dòng)法中起一定的作用，必然會(huì )阻礙勞動(dòng)法調整的秩序，即使將計生政策入法，對違反計生政策的行為和個(gè)人作出處罰，但是并無(wú)法彌補勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中對用人單位的損害，因此，計生政策應該作為用人單位的規章制度。勞動(dòng)法調整的是勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系的調整是為了平衡勞動(dòng)者和用人單位之間的利益，只有達到平衡點(diǎn)，才能真正發(fā)揮勞動(dòng)法的積極作用，提高社會(huì )效益，進(jìn)而促進(jìn)個(gè)人私益。這正是法律公平公正的理念體現在勞動(dòng)合同法的“傾斜保護”原則中。不能將計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件，否則就會(huì )產(chǎn)生在工作環(huán)境中的勞動(dòng)者的不對等，這種觀(guān)點(diǎn)很顯然過(guò)于絕對，無(wú)法適用我國的現實(shí)狀況。
4.違反計生政策解除勞動(dòng)關(guān)系與其他規定并不矛盾
有學(xué)者認為，根據《勞動(dòng)合同法》第四十二條第四款規定和《女職工勞動(dòng)保護特別規定》第五條規定，“三期”女職工是不能被解除勞動(dòng)關(guān)系的，因此違反計生政策就能解除其與用工單位的勞動(dòng)關(guān)系與以上規定是相矛盾的。本文認為，《勞動(dòng)合同法》和《女職工勞動(dòng)保護特別規定》規定的“三期”應被解釋為遵守計生政策的前提下，因為法律的解釋除了要遵循原意還應該遵循立法者的意圖。很顯然，無(wú)論是《勞動(dòng)合同法第》還是《女職工勞動(dòng)保護特別規定》的立法意圖都在于平衡勞動(dòng)者和用人單位的利益，使二者在勞動(dòng)關(guān)系中能夠相對對等。因此，此兩處的法條的解釋?xiě)撌窃谟嬌叩姆秶鷥�，如果超過(guò)計生政策之外的“三期”是不應該被特殊保護的。因此，違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件與現行的其他的法律規定并不是互相矛盾的。
三、違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系條件的社會(huì )意義
1.違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件是社會(huì )實(shí)踐的選擇
勞動(dòng)法作為一門(mén)社會(huì )法，其立法目的和宗旨是維護社會(huì )公義從而促進(jìn)個(gè)人的發(fā)展和進(jìn)步，處在人類(lèi)社會(huì )中，整個(gè)社會(huì )秩序井然才能促進(jìn)社會(huì )良性發(fā)展，勞動(dòng)法即是出于促進(jìn)社會(huì )良性發(fā)展，才能更好地保護到每個(gè)個(gè)體的利益的考慮，這也是受先有集體再有個(gè)人的社會(huì )主義國家的歷史傳統的影響，將違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件必然會(huì )成為主流趨勢。
2.違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件是實(shí)質(zhì)正義和形式正義相統一的結果，更是維護社會(huì )的穩定發(fā)展的需要
違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件，違反計生政策的女職工不僅不再享受正�！叭凇钡奶厥鈾嘁�，甚至情節惡劣的.應該直接解除勞動(dòng)關(guān)系，在就業(yè)不景氣的今天，用人單位的效益不如經(jīng)濟上行期，如果出現違反計生政策的女職工損害或者阻礙了用人單位的正常運行和發(fā)展，則用人單位有權在有規章制度規定的前提下解除與女職工的勞動(dòng)關(guān)系。日本學(xué)者小林直樹(shù)認為會(huì )損害勞動(dòng)者的生存權①，不利于對勞動(dòng)者生存權的保護，本來(lái)就需要更多經(jīng)濟支撐的違反計生政策的女職工再遭遇解除勞動(dòng)關(guān)系可能會(huì )出現阻礙其生存的不良后果。但是，個(gè)人可能甚至不會(huì )出現的不良后果與一定會(huì )發(fā)生的社會(huì )良性發(fā)展阻滯的情況相權衡，選擇后者無(wú)疑是正確的，因此違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件是社會(huì )實(shí)踐的選擇，是中國國情的選擇，也是利益衡量的優(yōu)選方案。這不僅僅是實(shí)質(zhì)的正義，更是形式正義，違反計生政策作為用人單位規章制度，是要經(jīng)過(guò)對用人單位的規章制度的合法性審查過(guò)的。而違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件作為勞動(dòng)法中調節勞動(dòng)關(guān)系的具體的規章制度，因其是社會(huì )實(shí)踐的結果，是各方利益衡量之后的最優(yōu)選擇，因此，違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件是實(shí)質(zhì)正義和形式正義的統一。古往今來(lái)，正義呈現出其相當模糊和不確定的一面，“但其基本含義還是較為明確的，在歸根結底的意義上，正義觀(guān)念實(shí)質(zhì)上是尋求人的個(gè)體性與社會(huì )性沖突的理性平衡”。正義有個(gè)人正義和制度正義兩個(gè)層次，在當代社會(huì )，制度正義的實(shí)現就是正義的實(shí)現。制度正義的實(shí)現必然包含實(shí)質(zhì)和形式的統一，違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件的制度設定，從上面的論述中可以看出是在法律框架內的正義的結果，既是解決用工單位和勞動(dòng)者之間的利益平衡問(wèn)題，還是制度正義的結果[3]。
四、美國對于我國關(guān)于解除勞動(dòng)關(guān)系的啟示
在美國，任意雇傭依然是解雇制度的基石。當然，由于任意雇傭原則完全無(wú)視勞工利益的考量，依然嚴格遵循任意解雇原則的州越來(lái)越少，目前只有喬治亞、阿拉巴馬等州，大多數州都開(kāi)始對任意解雇進(jìn)行一定程度的限制。對于任意雇傭的例外，理論上一般可以分解為公共政策、默示契約以及誠信與公平原則。美國很多州的法院，已經(jīng)確認了一項訴因，允許其雇員基于以下的理由提起訴訟：違反公共政策、與合同中設定的默示條款沖突、違反雇傭合同中的誠信默示條款和默示公平交易義務(wù)。美國的公共政策作為任意解除也就是我國所認為的無(wú)條件解除勞動(dòng)關(guān)系的條件，是有明確法律條文規定的，我國并沒(méi)有關(guān)于此方面的法律規定，但是從共同的勞動(dòng)法的共通的社會(huì )作用的角度出發(fā)，公共政策的違背會(huì )給勞動(dòng)者在執業(yè)的過(guò)程中對用人單位無(wú)論是榮譽(yù)方面還是經(jīng)濟利益方面都產(chǎn)生了負面影響。因此，我國的計生政策據此也有存在的必要，當下最好的解決辦法就是將違反計生政策作為用人單位的規章制度，來(lái)規避沒(méi)有明確法律條文的尷尬境地。五、計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件應該指向女職工在勞動(dòng)關(guān)系中，女職工由于社會(huì )地位和社會(huì )責任以及相對于男職工的弱勢的競爭力，因此給予女職工特殊的保護和權益，這種“三期”特殊的保護和權益的享有才有其義務(wù)的承擔，將違反計生政策的女職工作為解除勞動(dòng)關(guān)系的主體才是合理的。男職工在勞動(dòng)環(huán)境和社會(huì )責任與社會(huì )地位上較女性職工優(yōu)越，男職工違反計生政策對于用人單位產(chǎn)生的負面影響很小甚至可能是沒(méi)有，因此，男職工違背計生政策如果適用解除勞動(dòng)關(guān)系的規章制度，則違背公平正義的法律理念。而且，男職工違反計生政策與勞動(dòng)關(guān)系的健康持久發(fā)展之間的聯(lián)系更為疏遠，在男職工違背計生政策的情況下，應該在社會(huì )法等相關(guān)法律中給予相應的懲戒，因為損害的是社會(huì )公共政策，而沒(méi)有直接損害用人單位的合法利益，就此而言，公司規章制度的設立應該限制其解雇權，男職工違反計生政策應該被限制解雇，否則，用人單位相對于男職工是完全強勢主體，不利于整個(gè)勞動(dòng)市場(chǎng)的發(fā)展和勞動(dòng)關(guān)系的穩定存續。
綜上所述，本文認為，違反計生政策作為解除勞動(dòng)關(guān)系的條件有其合理性，但是男職工和女職工因其在勞動(dòng)關(guān)系中的權利義務(wù)不同而對其限制解雇的程度應該不同，男職工在這方面應該限制用人單位的自由解雇權，與女職工有所差別。
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