使用他人廣告語(yǔ)法律規制問(wèn)題研究

　　摘 要 王老吉、加多寶關(guān)于“怕上火，喝***”不正當競爭案正在進(jìn)行中，由此人們開(kāi)始重視對廣告語(yǔ)的保護。本文以此案為基點(diǎn)，分別探討現行的著(zhù)作權法、反不正當競爭法、廣告法對擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為的法律規制問(wèn)題，并提出當三大法律出現法律競合時(shí)的處理建議。

　　關(guān)鍵詞 擅自使用 廣告語(yǔ) 法律規制

　　通過(guò)分析，筆者認為，擅自使用他人廣告語(yǔ)的不正當競爭行為主要受到《著(zhù)作權法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》的規制。筆者以“怕上火，喝***”不正當競爭案為起點(diǎn)，對擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為的法律規制進(jìn)行探討。

　　一、著(zhù)作權法的規制

　　著(zhù)作權法保護的對象是作品，即只要廣告語(yǔ)是作品，即可受到著(zhù)作權法的保護。那么，廣告語(yǔ)能否稱(chēng)之為“作品”呢？廣告語(yǔ)不同于廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語(yǔ)僅是文字的組合。顯而易見(jiàn)，廣告屬于《著(zhù)作權法》保護的對象，但是廣告語(yǔ)是否屬于《著(zhù)作權法》規定的文字作品呢？有的學(xué)者認為，“怕上火，喝***”只是一個(gè)較為簡(jiǎn)潔的短語(yǔ)，不具有著(zhù)作權法保護的作品的要件。我國《著(zhù)作權法》并沒(méi)有并沒(méi)有明文規定廣告語(yǔ)能否作為作品進(jìn)行保護，但美國法律的相關(guān)規定中特別指出，版權登記時(shí)，名字、標語(yǔ)、標題、廣告語(yǔ)不受保護，也不予登記。如果這句廣告語(yǔ)提交到中國的版權保護中心，獲得登記的可能性也不大。但是如果企業(yè)把這句廣告語(yǔ)加上相關(guān)的裝潢設計，形成美術(shù)作品再進(jìn)行登記的話(huà)，有可能被通過(guò)。也有學(xué)者認為，簡(jiǎn)單的短語(yǔ)、詞語(yǔ)、廣告語(yǔ)能否受版權保護要考慮不同的情景。有的表達的字數比較少，但是比較經(jīng)典、傳神，具有獨創(chuàng )性，可以受到著(zhù)作權法保護。

　　筆者認為，廣告語(yǔ)應當受到著(zhù)作權法的保護。 根據我國相關(guān)法律 的規定可推理得知，作品需具有創(chuàng )造性，并且是作者獨立完成的結果。廣告語(yǔ)是思想、情感的表現形式，而且廣告語(yǔ)是創(chuàng )作者運用語(yǔ)言智慧對文字進(jìn)行編排、組合、設計的結果，如何讓廣告語(yǔ)朗朗上口、印象深刻，又突出產(chǎn)品特點(diǎn)，這需要一定的創(chuàng )造性�！芭律匣�，喝***”雖然是一個(gè)簡(jiǎn)短的語(yǔ)句，但其屬于廣告語(yǔ)，需要付出一定的精力和智慧才能創(chuàng )造出這樣一句簡(jiǎn)單卻經(jīng)典的廣告語(yǔ)。

　　廣告語(yǔ)屬于著(zhù)作權法保護的對象，那么，《著(zhù)作權法》是如何對擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規制的呢？所謂“擅自使用”即第三人未經(jīng)過(guò)權利人的同意而使用廣告語(yǔ)的行為。著(zhù)作權的內容分為著(zhù)作人身權和著(zhù)作財產(chǎn)權，著(zhù)作財產(chǎn)權的內容包括復制權，即著(zhù)作權人通過(guò)一定的方式使作品以某種物質(zhì)形式再現的權利。擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為，本質(zhì)上就是未經(jīng)過(guò)著(zhù)作權人的同意而使用該著(zhù)作權人作品的行為，這就是一種復制作品的行為，侵犯了作者的著(zhù)作權，侵權人應當按《著(zhù)作權法》的規定承擔相應的民事責任、行政責任和刑事責任。

　　二、反不正當競爭法的規制

　　縱觀(guān)《反不正當競爭法》的全部法條，沒(méi)有任何一條提及擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為及其法律規制，那么，是否還可以通過(guò)《反不正當競爭法》來(lái)對擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規制呢？

　�。ㄒ唬� 《反不正當競爭法》第五條

　　根據《反不正當競爭法》第五條第二款規定 規定可知，該條款規定的是“擅自使用他人商業(yè)標記的行為”。商業(yè)標記主要包括商品的名稱(chēng)、外包裝、裝潢等�！斗床徽�當競爭法》第五條保護的是商品特有的商業(yè)標記，而且根據法律的明文規定，該條保護的商業(yè)標記僅限于名稱(chēng)、包裝、裝潢，不包括其他類(lèi)型的商業(yè)標記。廣告語(yǔ)是使特定的經(jīng)營(yíng)者及其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)有別于其他經(jīng)營(yíng)者及其經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)的區別性標志，其本質(zhì)也是一種商業(yè)標記。有學(xué)者認為，“無(wú)論廣告語(yǔ)直接呈現在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現，都符合商品包裝、裝潢要素的'構成要件�！� 但筆者認為，用《反不正當競爭法》第五條來(lái)規制擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是不妥的，將廣告語(yǔ)解釋為商品的包裝、裝潢過(guò)于牽強。所謂“包裝”是指作為商品標記能夠為購買(mǎi)人所識別的外包裝。所謂“裝潢”是指為識別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。 商品的包裝裝潢需以實(shí)體的商品為物質(zhì)載體，而廣告語(yǔ)不必然以實(shí)體商品為載體，它可以作為口頭話(huà)語(yǔ)進(jìn)行宣傳，在影視作品中進(jìn)行宣傳，也可以刊登在實(shí)體商品的包裝上，成為包裝、裝潢的一部分。只有作為包裝、裝潢的一部分時(shí)，廣告語(yǔ)才能受到《反不正當競爭法》第五條的保護。因而廣告語(yǔ)是商業(yè)標志的一種，但不必然屬于商品的包裝裝潢。在廣告語(yǔ)不屬于商品的包裝裝潢的情況下，對廣告語(yǔ)的保護是無(wú)法援引《反不正當競爭法》第五條的。

　�。ǘ�） 《反不正當競爭法》第九條

　　《反不正當競爭法》第九條規定的是虛假廣告行為，盡管該條款是對廣告行為的規制，但筆者認為虛假廣告行為與擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是有區別的。虛假廣告行為是向消費者提供虛假的或不真實(shí)的信息，誘使消費者上當受騙，直接損害消費者的合法權益，它通過(guò)對商品或服務(wù)的虛假展示，使消費者無(wú)法對各個(gè)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)進(jìn)行客觀(guān)、合理的比較和選擇，損害競爭對手的利益，而且其損害的競爭對手具有不確定性。而擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是未經(jīng)廣告語(yǔ)所有人許可而直接使用他人的廣告語(yǔ)，給消費者造成誤解，欺騙消費者以達到剝奪競爭對手交易機會(huì )的目的�？梢钥闯�，虛假廣告行為損害的是除自身以外的其他所有該競爭市場(chǎng)內的競爭者的交易機會(huì )，而擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為損害的是該特定廣告語(yǔ)的所有者的交易機會(huì )，其損害對象是特定的。因而這兩者是有區別的，不可一概而論。 因而《反不正當競爭法》第九條也無(wú)法對擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規制。

　�。ㄈ�）《反不正當競爭法》第二條

　　運用《反不正當競爭法》第二條的原則性規定對擅自使用他人廣告語(yǔ)的不正當競爭行為進(jìn)行規制，首先應解決的問(wèn)題是該條的適用范圍。法定主義說(shuō)認為，遵循“法無(wú)明文規定不為不正當競爭”的原則，只有第二章所列舉的幾種具體的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》才予以認可。除此之外的行為不屬于不正當競爭行為。一般條款說(shuō)則認為，不正當競爭行為最大的特點(diǎn)在于其不確定性，具體法條不可能窮盡現實(shí)生活中的不正當競爭行為，因而需要一般條款來(lái)加以規制。筆者贊成一般條款說(shuō)。對《反不正當競爭法》第二章中沒(méi)有明文規定的競爭行為，司法機關(guān)可以使用該條的一般性規定來(lái)判定該行為是否構成不正當競爭行為，并對行為人追究法律責任。我國在司法實(shí)踐中也有根據第二條一般條款認定不正當競爭行為的判例，如騰訊奇虎不正當競爭案。 《反不正當競爭法》的最直接目的是制止不正當競爭行為，最終目的是鼓勵市場(chǎng)公平競爭。擅自使用他人廣告語(yǔ)，其實(shí)就是假冒他人廣告語(yǔ)以造成市場(chǎng)混淆的行為，違反了誠實(shí)信用原則，有損公認的商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法權益，擾亂了社會(huì )經(jīng)濟秩序，損害了《反不正當競爭法》保護的法益，當然可以受到該法的規制。因而，依據《反不正當競爭法》第二條可以將認定為是不正當競爭行為。

　　基于以上兩點(diǎn)，筆者得出結論，在《反不正當競爭法》中對擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規制，最好的也是最符合現行法律規定的方式是運用一般條款，即《反不正當競爭法》第二條來(lái)判定不正當競爭行為。

　　三、廣告法的規制

　　廣告語(yǔ)是廣告的內容之一，當然受到《廣告法》的保護�！稄V告法》第二十一條規定了廣告各主體不得進(jìn)行不正當競爭的行為。由本文的第二部分可知，擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為是一種不正當競爭行為，因而《廣告法》可以對其進(jìn)行規制。但是《廣告法》第五章法律責任部分并未提及廣告活動(dòng)存在不正當競爭時(shí)，廣告各主體，如廣告主、廣告的經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者所應承擔的責任，因而，就擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為而言，盡管其受到《廣告法》的規制，但由于廣告法并未規定相應的法律責任，無(wú)法依據《廣告語(yǔ)》對該行為實(shí)施處罰。

　　四、結語(yǔ)

　　通過(guò)上文的分析，可以看出，三個(gè)法律都可以對擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為進(jìn)行規制。那么在司法實(shí)務(wù)中，如何處理這三個(gè)法律的競合關(guān)系呢？

　　反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法之間存在著(zhù)密切的關(guān)系。正如有的學(xué)者所說(shuō)，如果在反不正當競爭法中，不把握保護知識產(chǎn)權這個(gè)重點(diǎn)，確實(shí)會(huì )脫離實(shí)際。 反不正當競爭法通過(guò)一般條款對不受知識產(chǎn)權保護的經(jīng)營(yíng)成果提供保護，就這個(gè)角度而言，反不正當競爭法彌補了知識產(chǎn)權留下的漏洞和空白。因此知識產(chǎn)權法保護不到或保護不足的成果，可以受到反不正當競爭法的保護。就擅自使用他人廣告語(yǔ)的行為而言，《著(zhù)作權法》和《反不正當競爭法》都予以規制，只不過(guò)兩部法律規制的出發(fā)點(diǎn)不同�！吨�(zhù)作權法》是從保護著(zhù)作權人對知識產(chǎn)權的專(zhuān)有權利出發(fā)，《反不正當競爭法》是從維護市場(chǎng)公平競爭秩序出發(fā)，兩者保護的法益不盡相同。因而筆者認為，因保護的法益不同，當兩法發(fā)生競合時(shí)，當事人可以選擇其一或者兩者并用。但是在承擔法律責任時(shí)，秉承“一事不二罰”的原則，可以選擇兩個(gè)法律責任中較重的一者要求侵權人承擔責任。我國在司法實(shí)踐中也有依次方法進(jìn)行處理的案例。

　　同時(shí)筆者認為，《廣告法》與《反不正當競合法》的關(guān)系與《著(zhù)作權法》和《反不正當競合法》關(guān)系類(lèi)似，因而可以遵從上述方式處理。